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mardi 14 août 2012

Axor c. BNQ : la notion d’intérêt public utilisée pour interpréter des documents d’appel d’offres.

Par Francis Hemmings
Stagiaire chez Lauzon Bélanger Lespérance Inc.

Dans l’affaire Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec (2012 QCCA 1228), la Cour d’appel se penche sur un jugement de la Cour supérieure concernant un appel d’offres pour la construction de la Grande Bibliothèque du Québec (aujourd’hui nommée Bibliothèque et archives nationales du Québec, ci-après « BNQ »).


Le projet de construction est divisé en quelques étapes et chacune d’entre elles doit être soumise à un processus d’appel d’offres. Lors de l’un de ces appels d’offres, on retrouve dans les spécifications des documents la clause suivante :

« 11. CONDITIONS RELATIVES À L'ADJUDICATION DU CONTRAT
1. Dépassement du budget
1. Le montant du contrat ne peut excéder le coût estimatif des travaux autorisés. Aussi, lorsque le montant de la plus basse soumission conforme excède le coût estimatif du Lot 3 […] le Propriétaire peut négocier avec le plus bas soumissionnaire si les modifications apportées n'excèdent pas 10 % du prix de la soumission, auquel cas le contrat à signer sera au montant de sa soumission, le tout accompagné d'un avenant au contrat sous forme d'ordre de changement établissant les modifications à apporter au contrat dans le but d'en réduire le prix. » [notre soulignement]
Le coût estimatif des travaux autorisé en question est de 54,6 millions $.  
Axor Construction Canada inc. (« Axor » ci-après) dépose la soumission la plus basse au montant de 57,4 millions $. La BNQ profite de la clause 11.1.1 pour négocier des changements avec Axor afin de respecter le budget initial de 54,6 millions $. Subséquemment, la BNQ décide qu’il est préférable de ne pas modifier le projet pour des raisons en lien avec l’architecture et d’accepter la soumission initiale d’Axor s’élevant à 57,4 millions $.
C’est précisément cette dernière décision qui donnera naissance au litige. Axor prétendait que la clause 11.1.1 empêchait la BNQ d’augmenter le budget de la soumission et considère que le projet est exposé à un risque de poursuite. Elle a donc refusé de signer un contrat avec la BNQ. Quant à la BNQ, elle prétendait qu’elle était en droit de signer un contrat à valeur plus élevée que le coût estimatif initial, en raison d’une autorisation du gouvernement obtenue ultérieurement.
La question fondamentale du litige était donc la suivante : La clause 11.1.1 avait-elle pour effet d’empêcher la BNQ de signer un contrat d’une valeur supérieure à 54,6 millions $ et, indirectement, forcer la BNQ à faire un nouvel appel d’offres? Voici comment la Cour d’appel tranche la question :

« [28] Le but de l'appel d'offres public est effectivement de protéger les contribuables en permettant à l'organisme public de choisir l'offre la plus avantageuse. Plus spécifiquement, l'obligation de procéder par appel d'offres a pour but d'obtenir le meilleur produit au meilleur prix, d'éliminer le patronage et le favoritisme et de reconnaître le droit à l'égalité devant le service public. Ce dernier élément est essentiel au bon déroulement d'un appel d'offres. Tous les soumissionnaires doivent être traités sur le même pied afin d'avoir les mêmes chances de succès dans un climat de concurrence loyale.
[29] Outre les dispositions législatives et réglementaires, ce sont les documents d'appel d'offres qui déterminent les droits et obligations des parties. L'appel d'offres n'étant qu'une invitation à soumissionner, il ne crée pas d'obligations tant et aussi longtemps qu'une soumission n'est pas déposée. Se crée alors un lien de droit entre le donneur d'ouvrage et le soumissionnaire. En common law, ce lien sera généralement qualifié de « contrat A », le « contrat B » étant par la suite formé lors de l'acceptation de la soumission par le donneur d'ouvrage. Ce mode d'analyse inspiré de la common law a également été repris en droit civil, bien qu'il soit également possible de considérer la soumission plutôt comme une offre de contracter assortie d'un délai (art. 1390 C.c.Q.).
[30] Ainsi, l'organisme public lançant un appel d'offres s'oblige à traiter tous les soumissionnaires équitablement, mais il a également le droit de « stipuler des conditions et des restrictions et de s'accorder des privilèges ». De son côté, l'entrepreneur qui dépose une soumission s'oblige à conclure le contrat en conformité avec sa soumission et les documents d'appel d'offres et ne peut retirer sa soumission durant un certain délai préétabli. S'il retire son offre, il risque d'encourir les sanctions prévues aux documents d'appel d'offres.
[31] En l'espèce, le litige concerne l'interprétation de la clause 11.1.1 des documents d'appel d'offres. Cette clause empêchait-elle l'intimée BNQ de modifier le coût estimatif des travaux autorisés après l'ouverture des soumissions et avant l'adjudication du contrat?
[…]
[34] Selon les appelantes, l'augmentation du coût estimatif des travaux autorisés après l'ouverture des soumissions représente une modification d'une condition essentielle de l'appel d'offres et l'intimée aurait dû, en pareilles circonstances, lancer un nouvel appel d'offres. Or, une telle façon de faire s'apparenterait plutôt à du marchandage de soumissions. L'auteur Patrice Garant s'exprime ainsi à ce sujet :
Une fois toutes les soumissions reçues et étudiées, l'Administration peut, si elle ne juge aucune des soumissions satisfaisantes, abandonner le projet. Mais peut-elle sans abandonner le projet recommencer les appels d'offres ? […] Si, par ailleurs, l'Administration a d'autres raisons valables de rejeter toutes les soumissions reçues et de procéder à un nouvel appel d'offres, elle peut le faire en invoquant l'intérêt public. Les cas les plus fréquents sont ceux où aucune des soumissions n'est conforme ou si toutes présentent des prix trop élevés pour le budget envisagé. Hors ces cas, elle ne peut faire un second appel d'offres comportant exactement les mêmes exigences car alors cette tactique est « susceptible de mettre en cause l'intégrité du système des soumissions »
[35] Ainsi, si le montant de toutes les soumissions outrepasse le budget prévu, un organisme public peut lancer un nouvel appel d'offres. Mais, d'autre part, si le budget envisagé peut être augmenté, rien n'empêche l'organisme public de contracter avec le plus bas soumissionnaire sans avoir à lancer un nouvel appel d'offres. En effet, forcer un organisme public à lancer un nouvel appel d'offres alors qu'il pourrait obtenir le budget nécessaire pour accepter la soumission du plus bas soumissionnaire irait définitivement à l'encontre de l'intérêt public.
[36] La conclusion de la juge de première instance sur cette question est bien fondée et l'appelante n'a fait valoir aucun motif justifiant l'intervention de la Cour. » [Nos soulignements]

En bref, c’est la notion de l’intérêt public qui a tranché le débat. La BNQ ne s’était pas lié les mains dans les spécifications des documents d’appel d’offres. Si la BNQ s’était lié les mains dans le but de respecter un budget, cela aurait eu pour effet de l’obliger à faire un deuxième appel d’offres; en effet, les différentes modifications envisagées et négociées n’étaient pas acceptables aux yeux des architectes. Par conséquent, il fallait respecter la conception initiale, même si sa construction dépassait le coût estimatif autorisé des travaux.
La décision est disponible ici
La décision de première instance est disponible ici

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