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jeudi 27 septembre 2012

10 jugements essentiels en matière d’appels d’offres publics


Par Alexandre Paul-Hus
Woods s.e.n.c.r.l.

L’appel d’offres public est un processus d’adjudication des contrats qui fait l’objet d’un traitement jurisprudentiel riche, dont les dix jugements suivants contiennent ou illustrent les principes les plus importants. Le présent billet permettra tant aux praticiens, aux autorités publiques qu’aux prestataires de services de mieux comprendre les règles du jeu et de constater la position hésitante des tribunaux, parfois interventionniste, parfois empreinte de déférence.



1. M.J.B. Enterprises Ltd c. Construction de Défense (1951) Ltée, J.E. 99-859 (C.S.C.)

Dans cet arrêt, la Cour suprême se penche sur les obligations qui incombent à l’auteur de l’appel d’offres à l’endroit des entreprises soumissionnaires.

La Cour suprême établit le principe voulant que les règles de l’appel d’offres forment un contrat distinct entre l’auteur de l’appel d’offres et chacun des soumissionnaires conformes, le contrat A, contenant des obligations tout à fait distinctes des obligations découlant du contrat d’entreprise qui doit être conclu à l’issue du processus d’appel d’offres, le contrat B.

La Cour suprême établit que la violation du contrat A, notamment par l’acceptation d’une soumission non conforme aux règles de l’appel d’offres, peut engager la responsabilité civile de l’auteur de l’appel d’offres.

Aussi, la Cour suprême reconnaît qu’une clause de réserve incluse aux règles de l’appel d’offres, laissant à son auteur la discrétion de retenir une autre soumission que la soumission la plus basse ou aucune, ne peut être interprétée de manière à permettre à l’auteur de l’appel d’offres d’accepter une soumission non conforme aux règles de l’appel d’offres. Selon la Cour suprême, il existe au contrat A une obligation implicite, essentielle au processus, de ne pas accepter une soumission non conforme. Cette obligation ne peut être écartée par une simple clause de réserve. La Cour écrit, dans ses motifs exprimés par le juge Iacobucci :

« L’idée qui sous-tend l’appel d’offres, ainsi qu’il ressort de ces documents, c’est de remplacer la négociation par la concurrence. Cette concurrence comporte certains risques pour l’appelante. L’appelante doit consacrer des efforts et des sommes d’argent à préparer sa soumission conformément à un devis descriptif strict sans être certaine de se voir attribuer le contrat B. Elle doit déposer sa garantie de soumission qui, même si elle lui sera remise si la soumission n’est pas acceptée, représente une somme importante à réunir et à immobiliser pour la période entre la présentation de la soumission et la décision prise au sujet du contrat B. […] Il me semble évident qu’il serait déraisonnable de s’exposer à de tels risques si l’intimée peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme. »

Des dommages compensatoires ont été accordés au soumissionnaire pour la perte du profit escompté de l’exécution du contrat B, celui-ci ayant présenté la deuxième soumission la plus basse après celle du soumissionnaire jugé non conforme.

2. Bau-Québec inc. c. Ste-Julie (Ville de), C.A.M. no 500-09-001093-947, 26 octobre 1999

Dans cet arrêt, la Cour d’appel incorpore en droit québécois les principes tirés de l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd.

Il s’agissait d’un soumissionnaire n’ayant pas obtenu un contrat dans le cadre d’un appel d’offres municipal, la ville ayant plutôt retenu une soumission non conforme, alors que cette non- conformité rendait la soumission retenue plus chère que celle présentée par l’appelante.

Selon la Cour d’appel, la soumission retenue par la ville était affectée d’une erreur matérielle évidente dont la correction était sans difficulté et sans ambigüité. La ville aurait dû corriger cette erreur pour obtenir le rang adéquat entre les soumissionnaires.

La ville ne pouvait invoquer une clause de réserve prévue aux instructions aux soumissionnaires pour se justifier de retenir une soumission non conforme et qui n’était pas la plus basse des soumissions déposées. La Cour d’appel écrit :

« Cette clause doit être interprétée de façon à s’harmoniser avec le reste du dossier d’appel d’offres. Agir autrement, ce serait saper le reste de l’entente entre les parties.

La ville a offert aux soumissionnaires des documents contractuels qui démontrent clairement qu’elle ne s’est pas réservé le pouvoir discrétionnaire d’accepter une soumission non conforme. »

Constatant la faute de l’auteur de l’appel d’offres, la Cour d’appel détermine si l’appelante a subi un préjudice. À cet égard, la Cour retient le principe de la triple-présomption :

« Si l’appelante ne jouissait pas du droit à l’attribution automatique du marché, elle bénéficiait néanmoins de la triple-présomption d’avoir remis une offre régulière, d’être apte à exécuter le travail et d’offre le prix le plus avantageux. Elle bénéficiait de plus, en l’espèce, de la présomption qu’elle aurait obtenu le contrat si la soumission avait été éliminée. »

Suffisamment convaincue que le contrat envisagé aurait été attribué à l’appelante n’eût été de la faute de la ville, la Cour d’appel condamne celle-ci à indemniser le soumissionnaire écarté à la hauteur des profits qu’il aurait réalisés s’il avait obtenu le contrat.

3. Rimouski (Ville de) c. Structures GB Ltée, 2010 QCCA 219

Dans cet arrêt, la Cour d’appel confirme une décision de la Cour supérieure ayant condamné la ville de Rimouski à indemniser un soumissionnaire ayant présenté la soumission la plus basse dans le cadre d’un appel d’offres, mais ayant été écarté par la ville en raison d’un cautionnement au montant légèrement insuffisant.

Cet arrêt confirme plusieurs principes importants. D’abord, la Cour d’appel définit deux formes d’irrégularités des soumissions, mineures ou majeures. Seule une irrégularité majeure entraîne automatiquement la non-conformité et le rejet de la soumission concernée. La Cour d’appel retient que le principe de l’égalité des soumissionnaires constitue le facteur déterminant pour qualifier une irrégularité de mineure ou majeure. L’irrégularité mineure sera celle qui n’a aucun effet sur le prix de la soumission ou sur une exigence de fond prévue à l’appel d’offres.

En l’espèce, la Cour d’appel a estimé que l’irrégularité n’avait aucune incidence sur le prix ou le fond des exigences de l’appel d’offres, et que malgré un léger écart avec la somme prévue aux exigences, l’objectif du cautionnement était suffisamment rencontré. Nécessairement, il ne pouvait s’agir que d’une irrégularité mineure.

Dans un deuxième temps, la Cour d’appel encadre la discrétion que peut exercer l’auteur de l’appel d’offres lorsqu’il doit décider s’il accepte ou non une soumission affectée d’une irrégularité mineure. L’auteur de l’appel d’offres n’est pas obligé de rejeter la plus basse soumission reçue affectée d’une irrégularité mineure. Il dispose d’une discrétion à cet égard.

Toutefois, la Cour d’appel précise que cette discrétion n’est pas sans limite, lorsqu’elle écrit :

« Je ne conteste nullement la discrétion de la Ville de refuser de permettre au plus bas soumissionnaire de corriger une irrégularité mineure pour rendre sa soumission conforme. L’élément essentiel dans l’appréciation de l’exercice de cette discrétion, cependant, et que l’on retrouve dans toute la jurisprudence, est le respect, dans l’exercice de cette discrétion, de l’autre principe fondamental en matière de soumission publique, soit le respect de l’égalité entre les soumissionnaires.

Mais le pouvait-elle en l’espèce ? En effet, même en tenant pour acquis le droit de la Ville de considérer d’une façon extrêmement rigoriste les soumissions et de ne s’en tenir qu’aux soumissions absolument conformes, encore faut-il que ce rigorisme soit appliqué dans le respect intégral de l’égalité des soumissionnaires. Or, en l’espèce, et ceci dit avec égards, ce n’est pas ce que la Ville a fait. »

En l’espèce, la Cour d’appel constate que la soumission retenue n’était pas non plus dénuée d’ambigüité, sinon de non-conformités, dont la ville avait pourtant accepté la correction après le dépôt. Dans ce contexte, l’exercice fait par la ville relève de l’arbitraire et perd le bénéfice de la retenue judiciaire. La Cour d’appel écrit :

« Or, elle [la ville] avait l’obligation de traiter tous les soumissionnaires sur un pied d’égalité. Dans la mesure où elle était prête à permettre à deux des soumissionnaires de clarifier leur soumission en temps utile avant la décision du Conseil, je suis d’avis qu’elle devait accorder la même opportunité à l’intimée, et ainsi respecter la règle du plus bas soumissionnaire. »

La Cour d’appel confirme la décision de première instance, constate la responsabilité civile de la ville et la condamne à indemniser la partie demanderesse pour les profits perdus.

4. Immobilière (L’), société d’évaluation conseil c. Évaluations BFT inc., 2009 QCCA 1844

Dans cet arrêt, la majorité de la Cour d’appel retient des principes importants en matière d’appel d’offres lorsque l’évaluation des soumissions est laissée à l’appréciation d’un comité de sélection.

La Cour supérieure avait d’abord conclu à la responsabilité civile de la ville à l’endroit du soumissionnaire non retenu, du fait que son comité de sélection avait commis de graves erreurs dans l’application de l’échelle d’attribution et avait jugé conforme et retenu une soumission qui contenait des faussetés et des inexactitudes sur des faits importants. La Cour d’appel confirme le jugement de première instance.

D’abord, le comité de sélection jouit d’un pouvoir discrétionnaire délégué par la ville, lequel peut néanmoins faire l’objet d’un contrôle judiciaire si la légalité de l’action administrative est suffisamment attaquée. Les juges majoritaires citent alors avec approbation, et appliquent au pourvoi dont ils étaient saisis, une opinion antérieure de la Cour rédigée par le juge Baudouin :

« Évaluer le caractère raisonnable d’une décision administrative est une opération particulièrement délicate et qui comporte un pièce évident pour le pouvoir judiciaire. Ce piège est de succomber à la tentation de prendre, à la place du responsable, la décision que le magistrat estime que celui-ci aurait dû prendre et ainsi de substituer sa propre appréciation à celle du décideur. Il faut donc s’en tenir à des critères d’évaluation stricts de contrôle de la légalité. C’est en fonction de deux paramètres que, à mon avis, l’exercice du contrôle judiciaire doit se faire dans le présent cas.
                                                   
En premier lieu, il faut, je pense, évaluer la marge d’exercice de la discrétion ministérielle. Si elle est restreinte par ce que le législateur l’a ainsi voulu en lui imposant un encadrement sévère, la tâche du tribunal sera plus facile. Le contrôle pourra, en effet, s’effectuer par rapport à des conditions, des impératifs ou des règles déjà précisés. Si, au contraire, elle est large, il deviendra plus difficile au juge de trancher, faute de points de repère spécifiques. Le Tribunal devra se garder alors de poser un jugement de valeur et de substituer purement et simplement son opinion à celle de l’Administration, en un mot de juger l’Administration plutôt que l’acte administratif !!

En second lieu, il faut considérer les bases sur lesquelles la décision a pu être prise et ses sources, puisque c’est en définitive ce qui sépare une décision discrétionnaire mais légale d’une décision arbitraire et donc illégal. La première est fondée sur certaines données objectives, même incomplètes, ou sur certains éléments ou normes existants, alors que la seconde relève de la fantaisie, du caprice, de l’ignorance volontaire, du bon plaisir ou de la négligence. »

Opérant une révision exhaustive des dispositions législatives et règlementaires applicables, des documents d’appel d’offres et des notes de travail du comité de sélection, la Cour d’appel conclut, à l’instar du premier juge, que le travail du comité est vicié par de graves erreurs, particulièrement : (1) l’inadéquation de la notation entre les soumissionnaires ; (2) l’encadrement déficient de la ville quant au choix des membres du comité, à l’échelle d’attribution des pointage, au guide à l’intention des membres du comité et au travail d’évaluation du comité. La Cour d’appel confirme la déclaration de nullité de la résolution de la ville ayant donné effet aux conclusions du comité de sélection et ayant attribué le contrat.

Quant à la soumission ayant été retenue par le comité de sélection, les juges majoritaires confirment la décision du juge de première instance à l’effet que celle-ci contenait des informations fausses ou trompeuses sur des points importants ayant une influence sur l’évaluation de sa qualité, lesquelles y avaient été incluses de mauvaise foi. La Cour d’appel confirme que cette conduite engage la responsabilité civile extracontractuelle du soumissionnaire fautif à l’endroit du soumissionnaire non retenu.

Quant au lien de causalité, les juges majoritaires concluent comme le premier juge. Le soumissionnaire non retenu pouvait profiter de la triple-présomption tirée de l’arrêt Bau-Québec inc. c. Ste-Julie (Ville de). Au surplus, la preuve avait révélé que le soumissionnaire non retenu avait une excellente réputation, était une firme de la région, que son prix n’excédait pas les prévisions budgétaires de la ville et que l’octroi du contrat devait se faire sans délai.

Quant aux dommages, la Cour d’appel estime que l’évaluation des pertes de profits par le premier est exempte d’erreur manifeste et déterminante. La ville, le soumissionnaire fautif et ses principaux actionnaires sont donc condamnés in solidum pour l’ensemble des dommages subis.

5. WMI Waste Management of Canada c. Lasalle (Ville de), SOQUIJ AZ-93021072

Dans cette affaire, la Cour supérieure accueille une action en nullité de résolutions municipales concernant l’adjudication d’un contrat public à la suite d’un appel d’offres.

La ville avait initié un appel d’offres pour un contrat d’enlèvement, de transport et d’élimination de déchets. Le cahier de charges prévoyait plusieurs possibilités quant aux jours d’enlèvement et à leur fréquence. Après l’ouverture des soumissions, le soumissionnaire le plus bas avait contacté la ville pour proposer une modification à sa soumission pour procéder à l’enlèvement une fois par semaine, une alternative qui n’était pas envisagée dans le cahier de charges. La ville a adopté une résolution accordant le contrat au plus bas soumissionnaire, selon l’alternative proposée, suivie d’une autre résolution imposant l’enlèvement le mercredi. Alléguant que ces résolutions étaient contraires au cahier des charges, le deuxième soumissionnaire a intenté les présentes procédures.

La Cour estime que la ville a changé les règles du jeu en cours de route, et que le contrat qui a été accordé par la ville n’est pas celui pour lequel des soumissions publiques ont été demandées. La demande de soumissions prévoyait trois alternatives, lesquelles prévoyaient chacune deux options. Aucune des six possibilités envisagées dans la demande de soumission ne prévoyait une seule collecte, le mercredi seulement.

Citant plusieurs autorités, la Cour retient les règles suivantes quant à son pouvoir d’intervention quant à ce genre d’action administrative : (1) les tribunaux n’ont pas le pouvoir de réviser les décisions politiques adoptées par les organismes publics tels les conseils municipaux. Ces organismes sont responsables de leurs décisions et doivent en rendre compte à leurs électeurs. Les tribunaux n’ont pas à se substituer à ceux-ci ; (2) les tribunaux peuvent et doivent intervenir seulement quand les organismes publics excèdent le champ de leur compétence ou font preuve de mauvaise foi, de discrimination ou encore lorsqu’ils font défaut de respecter les obligations que la loi leur impose.

Afin de déterminer la nécessité de son intervention, la Cour expose également les principes directeurs d’un processus d’appel d’offres :

« Il faut rappeler que cette politique de demande de soumissions publiques poursuit deux objectifs : a) permettre à tous les entrepreneurs d’avoir une chance égale d’offrir leur services aux administrations publiques et ce, sur un pied d’égalité ; et b) permettre aux payeurs de taxes d’avoir les meilleurs prix possibles pour les produits et services que l’on commande en leur nom ou si l’on veut, permettre aux payeurs de taxes de bénéficier de la libre concurrence. »

La Cour conclut qu’en l’espèce, ces objectifs n’ont pas été respectés ni atteints. Le changement effectué a posteriori ne relevait pas d’une simple formalité, mais affectait une condition fondamentale de l’appel d’offres. Le non-respect des conditions fondamentales de l’appel d’offres constitue un excès de juridiction qui commande l’intervention judiciaire. Selon la Cour, « agir autrement, c’est ouvrir la porte à des abus qui consistent à contourner la loi en utilisant des subterfuges ».

La Cour accorde deux mois à la ville pour conclure un nouveau contrat en remplacement de celui dont la nullité a été constatée qui était en cours d’exécution, le tout pour des considérations d’intérêt public.

6. Demix c. Québec (P.G.), 2010 QCCS 3183, conf. par 2010 QCCA 1871

Dans cette affaire, la demanderesse, Demix, une entreprise de construction, a intenté en Cour supérieure une action directe en nullité visant une décision du MTQ ayant déclaré non conforme une demande de qualification dans le cadre d’un appel de qualifications, le tout assorti d’une conclusion déclaratoire visant à déterminer que sa soumission était bel et bien conforme. Demix ne demandait pas à la Cour qu’elle la déclare qualifiée, étant donné que la qualification dépend d’une décision rendue par un comité de sélection qui n’avait pas encore évalué la demande de qualification de Demix, celle-ci ayant été rejetée à l’étape de la conformité, préalable à l’étude par le comité de sélection. Demix prétendait avoir respecté ces exigences, ou à tout le moins que sa demande n’était affligée que d’une irrégularité mineure ne justifiant pas la non-conformité et le rejet de sa demande.

L’avis public de qualifications pour les entrepreneurs en construction est une procédure instaurée en 2008 suite à une recommandation à cet effet dans le Rapport de la Commission d’enquête sur l’effondrement du viaduc de la Concorde. Il s’agit de déterminer les entreprises en construction qui ont les compétences requises pour l’exécution de certains travaux complexes à venir, suite à quoi les contrats pour l’exécution de tels travaux font l’objet d’appel d’offres suivant le processus habituel.

En mars 2010, un tel avis de qualifications avait été publié pour la construction de ponts neufs considérés complexes ou le remplacement de tablier de ponts considérés complexes dans la prochaine année. Les instructions aux entrepreneurs prévoyaient que le MTQ ne s’engageait à accepter aucune des demandes de qualification reçues, ce qui constitue une clause standard.

Les autres documents de l’appel de qualification incluaient le formulaire de qualification. Ce formulaire comprenait notamment six déclarations distinctes et deux affirmations certifiées devant être signées par une personne physique, en son nom personnel et au nom de l’entrepreneur demandant la qualification. La demande de qualification de Demix ne comportait pas les signatures requises dans cette partie du formulaire.

Demix, avisé par le MTQ de la non-conformité de sa demande de qualification, avait ensuite tenté de réparer ce qu’elle qualifiait d’oubli « par inadvertance » en expédiant à nouveau le formulaire avec les signatures manquantes. Le MTQ a maintenu sa décision de non-conformité, prétendant ainsi éviter un traitement inéquitable aux autres demandeurs.

Devant la Cour supérieure, le MTQ a invoqué la teneur du texte des instructions au soutien de sa décision de non-conformité de la demande de Demix.

Au-delà de leur structure et de leur facture, les instructions aux soumissionnaires comportaient certaines dispositions particulièrement pertinentes:
  • Article 3.2 : par l'envoi de sa demande de qualification, l'entrepreneur reconnaît avoir pris connaissance des documents de la Demande de qualification et en accepte les clauses, charges et conditions;
  • Article 4.1: l'entrepreneur doit présenter une seule Demande de qualification;
  • Article 4.2 : l'entrepreneur doit utiliser le formulaire du MTQ ou une reproduction exacte. Le formulaire doit être dûment complété et porter la signature d'un représentant autorisé;
  • Article 4.3 : il est interdit de joindre tout document additionnel;
  • L'article 10 énumère dix conditions ou éléments de non-conformité, qui chacun entraîne le rejet automatique d'une Demande de qualification, dont la condition suivante :
    • 10.1 l'absence d'un document identifié comme « requis essentiel »;
  • Article 11.4: une Demande de qualification est considérée non acceptable si elle omet de fournir l'information sur un critère donné.
[Nos soulignements]
Dans une lettre réitérant la non-conformité de la demande de Demix, le MTQ n’invoquait que la dérogation à l'article 10.1 des instructions, sans plus.

De son côté, Demix demandait à la Cour de constater que le MTQ faisait preuve d’excès de formalisme, alors que les signatures demandées avaient finalement été fournies et alors que cette omission initiale n’affectait en rien la substance de sa demande de qualification. En effet, les éléments manquants apparaissaient presque tous ailleurs dans les autres documents formant la demande de qualification, et les droits des autres entrepreneurs ne seraient affectés que de manière très incertaine par la présence d’un entrepreneur de plus pour ces travaux dans l’année, passant de 35 à 36. Dans ces circonstances, Demix demandait à la Cour de forcer le MTQ à exercer sa discrétion de manière raisonnable et ainsi de relever Demix d’une irrégularité mineure de sa soumission.

De l’avis du tribunal, il n’était tout simplement pas pertinent de déterminer si l’omission en question était mineure au sens de la jurisprudence de principe, c’est-à-dire une omission ne pouvant avoir d’effet sur le prix de la soumission ni avoir rompu l’équilibre entre les soumissionnaires.
De l’avis du tribunal, rien dans les lois ou règlements habilitants ne dicte le degré de souplesse ou de rigueur que doit insuffler l’auteur de l’appel d’offres dans ses avis de qualifications, citant ainsi avec approbation les écrits de l’auteur Jasmin Lefebvre:
« L’auteur de l’appel d’offres est celui qui édicte ses propres règles. Les règles établies par le donneur d’ouvrage, qui s’imposent à lui, sont les conditions mêmes de sa démarche, et elles encadrent celles des soumissionnaires. »
De l’avis du tribunal, les instructions ne souffraient d’aucune ambiguïté latente qui aurait pu justifier de faire profiter Demix du doute. L’article 10 des instructions prévoyait le rejet automatique d’une demande en cas d’absence ou d’incomplétude d’un des documents essentiels, dont le formulaire faisait partie. Ces exigences n’étaient ni arbitraires, ni abusives, ni frivoles de manière à permettre d’en écarter les effets.

Le tribunal a finalement conforté son analyse en faisant référence au principe de l’égalité des soumissionnaires inscrit dans la loi. Le tribunal écrit :
« Ce principe serait gravement atteint si l’Administration devait ou pouvait, au-delà du délai de clôture, contacter un des entrepreneurs pour l’aviser de certaines lacunes dans ses documents et l’aider, hors délai, à y remédier. Ce serait la porte ouverte au favoritisme, susceptible de décourager les compétiteurs de prendre part à la course. »
Estimant être saisie d’une irrégularité majeure par l’effet automatique des instructions, la Cour a estimé que le MTQ n’avait d’autre choix que de rejeter, parce que non conforme, la demande de qualification de Demix.

La Cour d’appel a ensuite confirmé cette décision, souscrivant intégralement au jugement de première instance.

7. Genivar c. Québec, 2011 QCCS 3802

Dans cette affaire, il était question d’un d'appel d'offres du MTQ pour l'obtention de services professionnels concernant la préparation des plans et devis et la surveillance des travaux pour le projet de construction de la voie de contournement nord de la Ville de Rouyn-Noranda.

Trois prestataires de services, tous des firmes de génie-conseil, ont déposé des soumissions qualitatives. Parmi ces trois soumissions, l’une a été déclarée non admissible par le MTQ, les deux autres soumissions jugées admissibles étant celle d’un consortium formé des firmes Genivar et Dessau et celle d’un consortium formé des firmes Stavibel et Aecom.

La soumission de Genivar - Dessau a par contre été jugée non conforme par le MTQ. Le consortium Stavibel - Aecom étant devenu le seul prestataire de services admissible et conforme a vu sa soumission être évaluée par le comité de sélection puis obtenir une note de 74,6 %, la note minimale de passage étant 70%.

Les faits ayant mené à la décision de non-conformité sont les suivants.

L'appel d'offres du MTQ concernait les caractéristiques qualitatives des entreprises soumissionnaires. Dans les jours suivant la publication de l’appel d’offres, un représentant de Stavibel est entré en contact avec divers représentants de Dessau dans la perspective de former un consortium pour la réalisation de ce contrat. Cette proposition avait été rejetée sommairement par les représentants de Dessau, par de brèves conversations téléphoniques ou des messages vocaux.

Quelques jours plus tard, constatant que seule Aecom avait manifesté de l'intérêt, Stavibel et Aecom décidèrent de former ensemble un consortium pour soumissionner sur le projet.

Les documents d’appel d'offres contenaient une section qui s'intitulait Attestation relative à l'absence de collusion dans l'établissement d'une soumission et à l'absence de condamnation en vertu de la loi fédérale sur la concurrence. Son objectif est de s'assurer qu'il n'y a pas de collusion en vue de la préparer des soumissions.

Stavibel a dénoncé dans son Attestation les communications intervenues avec Dessau et d’autres soumissionnaires. Quant aux autres soumissionnaires, ils avaient tous jugé qu'il s'agissait de communications anodines et qui n'étaient pas recherchées par l’Attestation.

Lors de l’étude des soumissions, un représentant du MTQ a constaté l’apparente contradiction entre l'Attestation de Stavibel et celle de Dessau, précisément en ce qui concerne l'article 6.

Le MTQ a ensuite communiqué avec un représentant de Dessau pour se faire confirmer qu'effectivement, le président de Stavibel avait communiqué avec elle pour connaître son intérêt à former un consortium, mais qu'il n'y avait eu aucune discussion compte tenu de l'absence d'intérêt.

En dépit de ces précisions, le MTQ expédie une lettre au consortium Genivar – Dessau l’informant du rejet de sa soumission en raison « d’une fausse déclaration sur un point important ».

En raison de cette décision du MTQ, le comité de sélection n'a pas procédé à l'évaluation de la soumission de Genivar - Dessau et le consortium Stavibel - Aecom est donc devenu le seul prestataire de services admissible et conforme.

Le consortium Genivar – Dessau a demandé l’annulation judiciaire de la décision de non-conformité du MTQ ainsi qu’une conclusion déclaratoire quant à la conformité de sa soumission. Pour eux, leur Attestation anti-collusion était complète et exacte parce que les brèves communications avec Stavibel n’avaient pas à être dénoncées, et dès lors, le motif de non-conformité invoqué par le MTQ était inexistant. En l’absence de motif de non-conformité, la décision du MTQ était illégale et ultra vires.

Le MTQ a prétendu que l’Attestation anti-collusion mentionnant expressément qu’elle portait sur des « faits importants » de la soumission, le consortium Genivar – Dessau a fourni une information fausse sur un fait important, ce qui constitue un motif de non-conformité automatique pour lequel le MTQ n’aurait eu aucune discrétion. Le MTQ a prétendu que l’Attestation exigeait une « transparence absolue » des soumissionnaires, exigeant qu’ils déclarent toute communication entre eux, même anodine.

De l’avis du tribunal, le texte des instructions ne supportait pas cette interprétation et les instructions ont préséance sur le formulaire d’attestation. Les brèves communications intervenues entre les parties ne concernaient pas l’établissement de leurs soumissions et n’étaient pas visées par la Loi sur la concurrence (trucage d’appel d’offres). Conséquemment, Dessau n’était pas tenue de les inscrire dans son Attestation. Ce faisant, le tribunal a constaté qu’il n’y avait aucune irrégularité dans la soumission de Genivar – Dessau, et encore moins une « fausse déclaration sur un point important », ce qui rend la décision du MTQ nulle et non avenue.

Le tribunal a d’ailleurs mentionné que même si l’Attestation avait commandé expressément la divulgation de telles communications anodines, l’absence d’une telle communication ne pourrait être considérée comme une fausse déclaration sur un point important :
« [39]  La preuve a révélé que le ministère ne posait aucune question sur le contenu des conversations ou des communications ou même des discussions qui pouvaient y avoir eues entre un soumissionnaire et un concurrent.
[40] Dans ces circonstances, il n'est pas possible de conclure que cette fausse déclaration ou cette déclaration inexacte concerne un point important.
[41]  Le fait pour le ministère de savoir que M. Marcotte ait communiqué avec M. Cirella ou avec un représentant du troisième soumissionnaire n'a eu aucune influence sur l'évaluation de la soumission par le comité de sélection.
[…]
[43] De plus, suite aux appels de M. Carpentier à un représentant de Genivar, les 24 et 25 février, il a obtenu les renseignements et les précisions qu'il recherchait, le ministère se devait d'appliquer l'article 19.3 :
19.3 S'il s'avérait nécessaire pour le Ministère d'obtenir des précisions sur la véracité de l'un ou l'autre des renseignements fournis dans une des Soumissions, ces précisions en deviendraient partie intégrante. Toutefois, les précisions fournies ne doivent pas améliorer l'aspect qualitatif de cette Soumission ni ajouter d'éléments nouveaux à celle-ci.
[44] Le Tribunal en vient à la conclusion que ce type de communication sans réelle portée n'a pas à être dénoncée dans l'attestation et même si elle avait à être dénoncée dans l'attestation, il ne s'agissait pas d'une fausse déclaration ou d'une déclaration inexacte sur un point important.
[45] Suite à l'appel de M. Carpentier, les renseignements qu'il a obtenus de M. Mastropietro devenaient partie intégrante de la soumission en vertu de l'article 19.3.
[46] Il ne lui était donc plus possible de la rejeter pour ces motifs puisqu'il n'y avait plus d'inexactitude. »
Le tribunal a terminé son analyse en justifiant son intervention et les véhicules procéduraux choisis par les demanderesses pour exercer leurs droits, soit l’action directe en nullité et le jugement déclaratoire. Le tribunal écrit :
« [47] Les cocontractants se doivent de respecter leur contrat puisqu'il constitue la loi des parties. S'ils font défaut de respecter leur contrat, il ne s'agit sûrement pas d'une situation légale, ils se placent donc dans l'illégalité.
[48] Lorsque le ministère prend une position qui va à l'encontre de la loi des parties, le Tribunal a le pouvoir d'intervenir pour corriger la situation.
[…]
[52]  Pour que Genivar ne soit pas victime d'une injustice et qu'il puisse continuer à participer au processus, le Tribunal se doit d'intervenir. »
Au niveau de remède approprié, le tribunal a estimé qu’il n’y avait pas lieu d’invalider l’ensemble du processus d’appel d’offres. Plutôt, le tribunal a simplement annulé la décision de non-conformité de la soumission des demanderesses, puis déclaré que la soumission originale déposée se devait d’être évaluée par le même comité de sélection, qui lui attribuerait ensuite une note finale en application de la même grille d’évaluation.

8. Services informatiques Sym inc. c. Corporation d’approvisionnement des Deux Rives, 2011 QCCS 2162

Dans cette affaire, on demandait à la Cour supérieure une déclaration de nullité d’un processus d’appel d’offres public et une ordonnance d’injonction permanente interdisant la signature d’un contrat de services avec le soumissionnaire mis en cause, retenu par un comité d’évaluation formé par l’organisme défendeur.

La Cour a constaté que le travail du comité d’évaluation chargé de l’appel d’offres a été vicié par de graves erreurs. Le comité n’avait pas respecté le cadre normatif prévu aux instructions de l’appel d’offres, n’avait pas évalué les soumissions les unes par rapport aux autres dans l’attribution du pointage de chacune et n’avait pas traité les soumissionnaires de façon égale en ayant exempté le soumissionnaire mis en cause de certaines exigences qui avaient pourtant été imposées aux autres soumissionnaires. Ce faisant, la Cour s’estima justifiée d’intervenir pour corriger l’exercice déraisonnable de la discrétion accordée au comité.

Quant à la réparation appropriée, la Cour a rappelé qu’elle n’avait pas le pouvoir d’ordonner l’attribution d’un contrat public à quiconque. Elle s’est dit cependant autorisée à déclarer nul le processus d’appel d’offres et même, lorsque les circonstances justifient cette mesure exceptionnelle, comme en l’espèce, à ordonner à l’organisme défendeur de ne pas conclure de contrat avec une société donnée. Cela dit, la Cour s’est refusée d’interdire, en soi, la conclusion du contrat concerné, et ce pour les motifs suivants :

« [122] En matière d’appel d’offres public, le Tribunal doit exercer une grande prudence vis-à-vis des ordonnances recherchées par une partie privée qui visent principalement à lui faire reconnaître un droit qui peut risquer de compromettre l’intérêt public ou diminuer le pouvoir discrétionnaire de l’exécutif de veiller à cet intérêt. […] Malgré que le processus d’appel d’offres a été vicié de nombreuses irrégularités que le Tribunal considère majeures, il ne peut accéder à la demande de la demanderesse d’empêcher, comme elle le requiert, les défendeurs et toute personne, ce qui inclurait le ministre qui détient, selon la Loi, des pouvoirs exceptionnels d’octroyer un contrat en dehors des règles fixées par la Loi. Cependant, le Tribunal peut prononcer une telle conclusion à l’endroit des défendeurs seulement. »

La Cour a refusé également de déclarer la soumission de la demanderesse conforme, affirmant que la demanderesse pourrait profiter d’une présomption de conformité. La Cour a réservé les recours de la demanderesse pour exiger une réparation monétaire, le cas échéant.

9. Drummondville (Ville de) c. Construction Yvan Boisvert inc., (C.A., 2004-02-18), SOQUIJ AZ-04019549, conf. J.E. 2002-1070 (C.S.)

Dans cet arrêt, la Cour d’appel infirme une décision de la Cour supérieure qui avait accueilli une action en annulation d’une résolution municipale et en dommages-intérêts. Le demandeur était le plus bas soumissionnaire mais sa soumission avait été écartée parce qu’elle indiquait que l’usine était située à plus de 30 km des limites de la ville, contrairement à une exigence des instructions, et parce que sa soumission comportait une irrégularité au niveau du nombre d’équipements requis.

La Cour supérieure avait estimé que la restriction territoriale n’avait aucune justification et qu’elle n’était pas opposable au demandeur. Aussi, la Cour avait retenu que l’irrégularité était mineure et qu’on ne pouvait reprocher au soumissionnaire cette irrégularité qui découlait d’une ambigüité dans les instructions aux soumissionnaires.

La Cour d’appel n’a pas partagé l’avis du premier juge. D’abord, la Cour d’appel a retenu que la restriction territoriale n’était ni arbitraire, ni frivole, ni formulée dans le but de contourner la loi. Quant à l’irrégularité, la Cour d’appel a retenu que les instructions aux soumissionnaires, pour un lecteur averti comme un entrepreneur spécialisé, ne laissaient aucun doute sur le nombre minimum d’appareils requis. La ville était alors en droit de considérer le nombre d’appareils indiqué comme une condition substantielle de non-conformité, laquelle devait entraîner le rejet de la soumission de l’intimée.

10. Remstar Corporation Inc. c. Québec (P.G.), J.E. 2006-142 (C.S.)

Dans cette affaire, la Cour supérieure était saisie d’une demande d’injonction provisoire visant à empêcher le ministre des Finances de recommander au Conseil des ministres la privatisation des hippodromes et à ce de dernier de surseoir à sa décision d’accepter la proposition soumise par Attraction hippiques Québec, au détriment de la soumission soumise par Remstar.

Remstar soumettait que l’autorité gouvernementale avait violé le principe d’égalité des soumissionnaires en modifiant, après l’ouverture des soumissions, une clause de l’appel d’offres et en ayant négocié cette modification avec Attractions hippiques. Remstar plaidait qu’elle n’avait aucun recours efficace pour réparer le préjudice appréhendé, qu’un recours en dommages serait long et couteux, alors qu’elle avait investi des sommes importantes dans la préparation de cette soumission.

La Cour a rappelé qu’en vertu des articles 94.2 et 100 C.p.c., il n’y a lieu à aucun recours extraordinaire contre le gouvernement ou un ministre, à moins d’une « illégalité caractérisée ».

La Cour a aussi rappelé qu’il existe une présomption de validité des gestes posés par l’administration publique. De plus, la Cour a retenu que l’apparence de droit exigée de celui qui s’attaque à une décision de l’administration publique devait être une apparence sérieuse équivalant à « la norme la plus exigeante d’une solide apparence de droit ». Une telle apparence de droit n’a pas été constatée par la Cour.

Finalement, la Cour a estimé que l’intérêt public, et celui de l’industrie hippique, étaient prépondérants par rapport aux intérêts commerciaux de Remstar, et que l’urgence était équivalente pour les deux parties.

L’injonction provisoire fut donc rejetée.
 

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