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jeudi 1 novembre 2012

10 jugements essentiels sur les clauses restrictives en matière d’emploi


Par Valérie Lafond,
Dunton Rainville, s.e.n.c.r.l.

En droit civil, lorsque deux parties contractent, le contrat et les clauses qui le composent ont force de loi. En droit du travail, le rapport de force entre les parties n’est pas le même et la situation est quelque peu différente. Doit-on privilégier le consensualisme contractuel ou la liberté de travail et de concurrence de l’employé? Ces deux principes sont constamment opposés lorsqu’il est question de clauses restrictives de travail.

Étant donné que ces clauses restrictives sont généralement rédigées par l’employeur et qu’elles portent atteinte aux droits des salariés de travailler et de gagner leur vie, les tribunaux veillent à ce que l’employeur ne profite pas indument de sa position favorable et ils interprètent strictement de telles clauses.
La validité d’une clause restrictive fait souvent l’objet de débats qui se retrouvent rapidement devant les tribunaux. Afin d’éviter les litiges, une rédaction soignée d’une telle clause s’impose en tenant compte des critères de validité élaborés par la jurisprudence. À cet effet, il nous apparaît opportun de procéder à un bref rappel du droit applicable en la matière. 
La clause de non-concurrence est assujettie aux articles 2089 et 2095 du Code civil du Québec :
« 2089. Les parties peuvent, par écrit et en termes exprès, stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à l'employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une entreprise qui lui ferait concurrence.
Toutefois, cette stipulation doit être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur.
Il incombe à l'employeur de prouver que cette stipulation est valide.

2095. L'employeur ne peut se prévaloir d'une stipulation de non-concurrence, s'il a résilié le contrat sans motif sérieux ou s'il a lui-même donné au salarié un tel motif de résiliation. »

L’existence même d’une telle clause restrictive n’est pas justifiée ni justifiable dans le contrat de travail de n’importe quel salarié. Un employeur ne peut empêcher ses salariés de lui faire concurrence ou de solliciter sa clientèle simplement parce qu’il le souhaite.
Bien que les clauses restrictives en matière d’emploi concernent principalement les clauses de non-concurrence et clauses de non-sollicitation, il en existe de nombreux autres types, notamment la clause de ne pas faire affaires, la clause de non-embauche, la clause de confidentialité et la clause d’exclusivité de services.
À travers les dix jugements qui suivent, les principaux principes permettant de conclure à la légalité ou l’illégalité des différentes clauses restrictives seront exposés.
Beau-T Stop Distribution inc. c. Mailhot, J.E. 2001-1372 (C.S.)
Pour être valide, une clause de non-concurrence doit respecter certaines conditions de forme et de fond, tel que l’explique l’honorable juge Dalphond, alors à la Cour supérieure, dans cette décision :
« [31]   Il en découle d'abord des conditions de forme. Il faut un écrit, lequel doit traiter expressément de non-concurrence, en précisant une durée, un territoire et le genre de travail qui est prohibé.
[32]      Ensuite, il impose des conditions de fond. En effet, la stipulation de non-concurrence qui satisfait aux conditions de forme énoncées au paragraphe précédent, ne sera valide qu'en autant qu'elle soit nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l'employeur et ne porte pas atteinte indûment à la capacité de gain de l'employé. Il s'agit d'un test objectif en vertu duquel l'atteinte à la liberté d'emploi du salarié ne peut être légale qu'en autant qu'elle soit raisonnable et justifiée eu égard aux circonstances (caractéristiques de l'emploi, nature de l'entreprise, reconnaissance de la présence d'un intérêt pour l'employeur suffisamment important pour justifier une restriction, par exemple, sa vulnérabilité face à un ex-employé quant à certaines informations acquises par ce dernier dans le cadre de son emploi et non connues des concurrents, conséquence de la restriction sur la capacité de gain de l'ex-employé, proportionnalité entre la restriction et l'intérêt reconnu…).»

Ce test objectif demeure la technique encore utilisée par les tribunaux quant à l’évaluation du caractère raisonnable d’une clause restrictive et chaque clause doit être évaluée au cas par cas.
Shafron c. KRG Insurance Brokers (Western) inc., 2009 CSC 6
En matière de rédaction, il faut être prudent, l’ambiguïté d’une limite étant fatale dans une clause restrictive. Puisque le tribunal ne peut réécrire ces clauses, l’ambiguïté entraînera leur invalidité. La Cour suprême du Canada le confirme dans la présente décision.
L’appelant Morley Shafron («Shafron») a vendu son agence d’assurances Morley Shafron Agencies Ltd. à KRG Insurance Brokers inc. (« KRG »), laquelle agence a pris le nom de KRG Insurance Brokers (Western) Inc. (« KRG Western ») après la vente. Shafron a continué de travailler au sein de cette compagnie malgré la vente. De multiples contrats de travail se sont succédés, lesquels comprenaient tous une clause de non-concurrence. En décembre 2000, il quitte KRG Western afin de travailler dans une autre agence dans le domaine des assurances. À la date de son départ, le contrat de travail de M. Shafron contenait une clause restrictive libellée comme suit :
« 13.  Non‑concurrence

Pendant une période de trois (3) ans suivant son départ de la Société [KRG Western] pour quelque raison que ce soit, sauf un congédiement non motivé par la Société ou KRG Management, M. Shafron s’engage à ne pas, même indirectement, exploiter une entreprise de courtage d’assurance, travailler pour une telle entreprise, y avoir des intérêts ni permettre l’utilisation de son nom en rapport avec une telle entreprise dans l’agglomération de la ville de Vancouver. » (Soulignés du Tribunal)
KRG Western a donc intenté un recours contre Shafron en vertu de cette clause de non-concurrence. Le juge de première instance a rejeté le recours de KRG Western entre autres au motif que l’expression « l’agglomération de la ville de Vancouver » était ni claire, ni précise.
La Cour d’appel a accueilli le pourvoi de KRG Western. Bien que la Cour ait jugé que l’expression utilisée dans la clause était ambiguë, elle a tout de même conclu à sa validité en se basant sur la théorie de la divisibilité « fictive ». De cette façon, selon la Cour d’appel, l’expression « l’agglomération de la ville de Vancouver » signifiait la ville de Vancouver, la dotation foncière universitaire (University Endowment Lands) de l’Université de la Colombie-Britannique, Richmond et Burnaby.
La Cour suprême du Canada a rejeté l’interprétation de la Cour d’appel et a infirmé sa décision pour rétablir le jugement de première instance. En effet, la Cour suprême rappelle qu’une clause restrictive est à première vue déraisonnable à moins de démontrer que celle-ci est raisonnable. Aussi, avant d’évaluer le caractère raisonnable d’une clause, la première étape est de vérifier l’ambiguïté de celle-ci, puisqu’une clause ambiguë s’avère déraisonnable et inapplicable. La Cour souligne que le tribunal ne peut réécrire une clause restrictive ambiguë ou déraisonnable quant à sa portée. Une telle façon de faire rendrait incertaines les obligations des employés. Elle s’exprime ainsi : 
« [39] Dans le cas d’une clause restrictive déraisonnable, bien que les parties n’aient peut‑être pas eu l’intention commune de stipuler une clause déraisonnable, il n’existe pas de règle objective de démarcation nette qui puisse être appliquée dans tous les cas pour obtenir une clause raisonnable.  Appliquer la théorie de la divisibilité fictive dans ces circonstances équivaut à récrire la clause en lui attribuant le contenu que le tribunal estime raisonnable, d’un point de vue subjectif, dans chaque cas particulier.  Cette façon de procéder engendre l’incertitude quant à ce qui peut être jugé raisonnable dans un cas donné.

[…]

[41] […] C’est l’employeur qui stipule la clause restrictive et c’est à l’employé qu’incombe l’obligation.  Compte tenu de l’inégalité de pouvoir généralement reconnue entre employeur et employé, le recours à la théorie de la divisibilité fictive pour attribuer une interprétation atténuée raisonnable à une clause restrictive déraisonnable n’incite pas l’employeur à stipuler une clause raisonnable et accroît indûment le risque que l’employé soit contraint de consentir à une clause déraisonnable. »
Quant à l’applicabilité des principes aux faits en l’espèce, la Cour suprême estime que la clause est ambiguë, puisque l’expression « l’agglomération de la ville de Vancouver » n’est pas définie en droit ni dans le contrat de travail et qu’il n’existe aucun élément de preuve ou de contexte précisant la portée de cette expression.
Ainsi, afin d’éviter toute ambiguïté, il est préférable de s’en tenir aux termes officiels, comme « la municipalité de …  », ou encore de joindre une carte indiquant clairement le territoire visé par la clause. Les mentions du style « région de Montréal », « Montréal, Rive-sud et Rive-nord », « Montréal et ses environs » devraient être évitées.
Ikon Solutions de bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc., 2009 QCCS 123
Une autre règle de rédaction à ne pas oublier : « Trop fort casse ». L’honorable juge Jean-Pierre Sénécal n’a pas manqué de le souligner avec justesse dans cette décision. La demanderesse Ikon Solutions de bureau inc. (« Ikon ») cherchait à obtenir une injonction permanente contre cinq de ses employés qui l’ont quitté pour aller travailler chez un concurrent, la défenderesse Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc. (« Docu-Plus »). La convention de non-concurrence signée par les employés d’Ikon en litige se lit en partie comme suit :
« V.            NON-CONCURRENCE
           Afin que IKON soit en mesure de profiter pleinement de ses secrets de fabrique et dans le but d’en protéger la valeur et l’utilité pour IKON et celles de tous les droits de IKON en vertu des présentes, l’Employé(e), par les présentes, convient et consent aux restrictions et obligations imposées par l’article V.
           Par les présentes, l’Employée convient, qu’au cours de son emploi chez IKON et pour une période de trois (3) mois dans la ville de Montréal et à un radius de 100 kilomètres de cette ville, l’Employé(e) ne sera pas à l’emploi d’une entreprise ou société ou autrement engagé(e), directement ou indirectement, dans une entreprise ou société, ni n’aura un intérêt financier quel qu’il soit, à titre de mandant, d’actionnaire d’une société privée, d’actionnaire majoritaire d’une société ouverte, de mandataire, de propriétaire ou de conseiller d’une entreprise ou société :
5.2.1 qui, au moment en cause, directement ou indirectement, est engagée dans la recherche, le développement, la fabrication, la conception, l’exploitation, la mise en œuvre, l’entretien, la mise sous licence, la vente ou la mise en marché de tout produit ou service similaire ou identique à l’un quelconque des produits ou services de IKON qui font l’objet de recherches, qui sont développés, fabriqués, conceptualisés, exploités, entretenus, mis en œuvre, mis sous licence, vendus ou mis en marché par IKON ou qui sont en voie de l’être ; ou
5.2.2  qui fait concurrence à IKON en mettant en marché des produits ou services qui visent le même marché que celui de IKON en offrant des produits ou services qui peuvent être achetés, utilisés ou mis en œuvre par tout client actuel ou potentiel de IKON à la place de quelque produit ou service que ce soit offert par IKON.
            De plus, pour la période indiquée au paragraphe 5.2, l’Employé(e) ne sera pas à l’emploi des entreprises ou sociétés suivantes, ni autrement, directement ou indirectement, engagé(e) dans ces entreprises ou sociétés, ni n’aura d’intérêt financier quel qu’il soit dans celles-ci, à titre de mandant, d’actionnaire majoritaire, de mandataire, de gérant, de propriétaire ou à titre de consultant :
            XBS, Canon, Pitney Bowes Management Services, AMS, Montréal Plus, Beta Reproduction, Ad Litterum, Solutions ESP Inc. »

Le Tribunal n’est pas tendre à l’égard de cette convention de non-concurrence et s’exprime ainsi :
« [29]            Eu égard aux circonstances du présent cas, le Tribunal est d’avis que les défendeurs ont raison de soutenir que les ententes de non-concurrence que Ikon leur a fait signer ne respectent pas les exigences de la loi et doivent être écartées.  Elles ne sont pas correctement limitées quant au temps, au lieu et au genre de travail visé et ne sont pas non plus limitées à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de Ikon.  Elles excèdent de beaucoup ce qui était nécessaire à la protection des intérêts commerciaux de Ikon.  À plusieurs égards, elles paraissent même grossièrement excessives, déraisonnables et exorbitantes.  Qui plus est, elles sont largement incompréhensibles pour une personne raisonnable (y compris le juge).
[30]           […] De même, malgré des efforts considérables, le Tribunal n’est pas parvenu à comprendre le sens de la clause 5.2.1 de la convention (mais a été rassuré lorsque les procureurs n’ont pu eux-mêmes la lui expliquer).  Eu égard aux services rendus par les employés de Ikon chez Imperial (réception et distribution des courriers et télécopies, livraison à la banque des chèques, classement de documents aux archives, empaquetage de cartons de cigarettes, réception d'appels, etc.), il est bien difficile de comprendre ce que signifient les mots «la recherche, le développement, la fabrication, la conception, l’exploitation, la mise en œuvre, l’entretien, la mise sous licence, la vente ou la mise en marché de tout service similaire ou identique à l’un quelconque des produits ou services de Ikon qui font l’objet de recherches, qui sont développés, fabriqués, conceptualisés, exploités, entretenus, mis en œuvre, mis sous licence, vendus ou mis en marché par Ikon».  De même, l'expression «dans la ville de Montréal et à un radius de 100 kilomètres de cette ville» que l'on retrouve dans trois des ententes de non-concurrence est incompréhensible en français, le radius étant un os de l'avant-bras chez l'humain.
[31]            Il arrive, dans le domaine juridique, que «trop fort casse», comme le Tribunal a déjà eu l’occasion de le souligner.  Ne dit-on pas depuis des siècles que «qui trop embrasse mal étreint».  À trop vouloir viser large, le risque est que le texte perde tout sens.  C’est ce qui s'est produit en l’espèce.  Ce n'est pas sans raison que la Pr Bich (telle qu'elle était alors) écrit qu'en matière de clauses de non-concurrence, «la jurisprudence témoigne de ce que le maître mot […] est celui de "modération"».
(Références omises)
Par ailleurs, cette clause prévoit qu’elle s’applique  « au cours de son emploi chez IKON et pour une période de trois (3) mois » et n’indique pas que la période de trois mois débute après la cessation de l’emploi. Puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, l’article 1432 C.c.Q. prévoit que, dans le doute, le contrat s’interprète contre celui qui l’a stipulé, soit contre Ikon. De cette façon, cette clause de non-concurrence s’applique seulement pour la durée de l’emploi du salarié chez Ikon et une période de trois mois suivant la signature du contrat d’emploi. Ainsi, après plus de trois mois de service, lorsque le salarié quitte Ikon, cette clause n’a plus d’application.
Bien que le Tribunal estime suffisantes toutes ces raisons pour invalider cette convention de non-concurrence, il conclut que la clause n’est pas nécessaire pour justifier les intérêts légitimes de l’employeur. En effet, afin de respecter cette clause, le salarié se verrait empêcher de travailler pour une entreprise concurrente à Ikon, même à titre de concierge ou de cuisinier. Comme l’explique la Cour, la clause vise également des clients potentiels d’Ikon pour des services qui sont en voie d’être offerts par Ikon. Le recours en injonction est ainsi rejeté.
Cette décision nous indique qu’il est préférable de limiter la clause aux activités que l’entreprise exerce au moment de la signature de la clause et non de tenter de couvrir les domaines d’activités que l’entreprise pourrait exercer dans le futur.
GS/C Communication inc. c. Maurice, 2007 QCCS 4646
Une clause de non-concurrence n’est pas justifiable dans toutes les entreprises et à l’égard de tous les types d’employés, tel que l’explique l’Honorable juge François Tôth de la Cour supérieure dans l’extrait suivant :
« [30]            En l'espèce, l'employé est un technicien qui réalise des travaux de câblage, de réparation et d'installation de systèmes téléphoniques. Ce n'est pas le seul employé de l'entreprise. Ce n'est pas une expertise pointue. GS/C produit des affidavits d'autres techniciens-câbleurs de l'entreprise. Pourquoi interdire à un technicien-câbleur de travailler dans un territoire qui couvre tout l'Estrie, de Granby à Lac-Mégantic et de Drummondville à la frontière américaine?
[31]            GS/C allègue que Maurice est le meilleur de ses techniciens et qu'il plaît à la clientèle au point où les clients sont prêts à attendre plus longtemps pour être servis par Maurice. C'est très flatteur, mais encore? Maurice n'est pas un actif ou la chose de l'employeur. Il n'y a pas là motif légitime qui justifie de restreindre la liberté de travailler de l'employé.
[32]            GS/C allègue aussi qu'il est représentant autorisé Panasonic et que Maurice a été formé comme technicien certifié Panasonic aux frais de GS/C. Bilodeau n'est pas représentant  autorisé Panasonic. Dans Société Laurentide Inc. c. Naud J.E. 2005-762 (C.S.), la juge Tessier-Couture est d'avis que l'employeur ne peut empêcher l'employé d'utiliser, même au profit d'un concurrent, ses aptitudes, sa compétence et sa capacité intellectuelle. Il ne peut non plus lui interdire d'utiliser la formation et les connaissances qu'il a pu acquérir au sein de son entreprise. C'est aussi l'avis du Tribunal. L'artisan qui forme l'apprenti peut le voir quitter l'entreprise. L'avocat qui forme le stagiaire risque de le retrouver comme adversaire. C'est un risque inhérent au marché du travail. »

4388241 Canada inc. c. Forget, 2012 QCCS 3103
À défaut d’être nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur, de nombreuses clauses restrictives seront déclarées invalides. Ce fut le cas dans la décision qui suit.
Le défendeur Marcel Forget (« Forget ») a quitté son emploi de vendeur chez Matériaux Bonhomme inc. pour se lancer en affaires et joindre la demanderesse 4388241 Canada inc. faisant affaires sous le nom de B.S.R.B. Matériaux (une filiale de Rona), à titre de directeur général des ventes. Le contrat d’emploi de Forget comprend notamment la clause de non-concurrence suivante :
«a)Vous vous engagez, tant et aussi longtemps que vous serez à l'emploi et pour les douze (12) mois suivant toute cessation d'emploi, à ne pas directement détenir, gérer, opérer, contrôler ou participer dans la propriété, la gérance, l'opération ou le contrôle de toute entreprise, société, firme, corporation ou personne qui est engagée, complètement ou partiellement, dans toutes affaires qui sont directement en concurrence avec les affaires de Rona et ce pour le territoire de l'Ontario et du Québec.»
Quelques semaines après son arrivée chez B.S.R.B. Matériaux, Forget regrette son choix et décide de reprendre son ancien emploi de vendeur chez Matériaux Bonhomme. B.S.R.B. Matériaux dépose alors une requête introductive d’instance en injonction permanente contre Forget afin de le contraindre à respecter les clauses restrictives prévues à son contrat d’emploi.
Forget prétend d’abord ne pas être lié par la clause de non-concurrence puisqu’il ne détient pas, ne gère pas, n’opère pas, ne contrôle pas et ne participe pas à la gérance, l’opération ou au contrôle de Matériaux Bonhomme. Cet argument est rejeté par la Cour supérieure qui estime que le fait de « participer » comprend plusieurs activités à l’intérieur d’une entreprise et que ce terme inclut le fait de travailler à cette entreprise.
Poursuivant son analyse, la Cour supérieure rappelle qu’il faut évaluer la validité d’une clause de non-concurrence au moment de la conclusion du contrat d’emploi et que le fait d’avoir quitté son emploi quelques jours après la signature de la clause n’a pas de conséquence sur la validité de celle-ci.
Quant au caractère raisonnable de la clause de non-concurrence, le tribunal conclut que les limites quant à la durée et quant aux activités prohibées s’avèrent trop larges et que la seconde est même potentiellement ambiguë. Le tribunal est d’avis que la liberté de travailler de Forget prime sur les intérêts de l’employeur dans les circonstances et s’exprime ainsi :
« [122]     Or, les talents de vendeur de Marcel Forget, ses compétences et ses connaissances dans ce domaine ont toutes été acquises avant d'occuper un emploi pour B.S.R.B.. L'application de la clause de non-concurrence vise à le priver de son expérience et de son habilité à titre de vendeur de matériaux de construction. La clause de non-concurrence le brime donc dans ses droits.
[…]    
[129]     Le Tribunal est d'opinion que la clause de non-concurrence contenue au contrat d'emploi de Marcel Forget est déraisonnable puisqu'elle ne sert pas à protéger les intérêts légitimes de l'employeur. Elle sert plutôt à priver l'employé de son droit de gagner convenablement sa vie en le privant de ses habilités, de ses connaissances et de son talent pendant une période de 12 mois sur un territoire de 100 kilomètres. La clause de non-concurrence est déraisonnable, car elle priverait Marcel Forget de son travail de vendeur de matériaux de construction pendant une durée aussi longue que celle prévue à son contrat d'emploi.
[130]     Le droit fondamental de Marcel Forget de travailler et de gagner sa vie l'emporte dans la présente affaire sur le peu d'impact de sa décision sur les affaires de la demanderesse. Marcel Forget est un salarié et il dépend de ses revenus de travail pour survivre. La demanderesse est une entreprise bien établie dans le domaine de la vente de matériaux de construction et elle saura, si ce n'est déjà fait, remplacer ce directeur des ventes qu'elle n'a eu à son emploi que pendant quelques semaines. »
Gestess Plus (9088-0964 Québec inc.) c. Harvey, 2008 QCCA 314
Comme mentionné précédemment, la rédaction de la clause restrictive est importante. Si le but visé est de prévoir une clause de non-sollicitation, il faut porter une attention particulière à la rédaction de cette clause afin que celle-ci ne soit pas considérée comme une clause de non-concurrence, en quel cas elle sera interprétée différemment par les tribunaux. La Cour d’appel l’explique dans cette décision.
Gina Harvey (« Harvey ») travaille pour l’appelante Gestess Plus inc. (« Plus »), laquelle entreprise se fait confier des dossiers en sous-traitance par une autre entreprise Gestess inc. (« Gestess »). Bien que les deux entreprises partagent le même nom, elles sont indépendantes l’une de l’autre. Harvey est liée à « Plus » par la clause restrictive suivante :
« Mme Gina Harvey ne pourra, ni directement ni indirectement, rendre des services fournis par Gestess Plus, à une personne ou une entreprise qui aura été cliente de Gestess Plus, soit directement ou par l'entremise de Gestess, au cours des deux dernières années précédant le départ de Mme Harvey ou sa cessation d'emploi chez Gestess Plus, et ce, pour une durée de deux ans suivant ledit départ ou ladite cessation, sous peine de payer une pénalité fixée par les parties, à mille ($1000.00) dollars par jour en défaut, à titre de dommages, sans préjudice à tous autres recours judiciaires possibles pour faire cesser telle pratique (injonction ou autres). »
Harvey quitte son emploi chez « Plus » pour occuper un emploi chez la Corporation des services d’ambulance du Québec (« C.S.A.Q. »). Comme Harvey a déjà travaillé sur certains dossiers chez « Plus » pour la C.S.A.Q., « Plus » intente un recours en dommages contre Harvey et réclame l’application de la clause pénale prévue au contrat d’emploi.
Le juge de première instance rejette l’action de « Plus » et la Cour d’appel confirme le rejet de l’action, mais pour des motifs différents. En effet, contrairement aux prétentions de « Plus » quant à la nature de la clause, la Cour d’appel estime qu’il s’agit d’une clause de non-concurrence pour les raisons suivantes :
« [12]          […] C’est en effet à tort que « Plus » voit dans le texte en litige une clause de non-sollicitation de clientèle qui échapperait à la règle que pose l’article 2089 C.c.Q.  En supposant, pour l’application de cette disposition, qu’il faille distinguer les deux types de clauses, ce dont on peut douter, il se révèle que, de toute façon, le texte à l'étude crée une véritable obligation de non-concurrence.
[13]           La clause n'empêche pas seulement madame Harvey de solliciter les clients de « Plus »; elle lui interdit de rendre à ces personnes tout service de la nature de ceux rendus par «  Plus », même sans aucune sollicitation de sa part et même lorsque l'initiative de la demande relève uniquement du client.  Il ne s'agit donc pas d'une simple obligation de non-sollicitation, mais bien d'une interdiction faite à madame Harvey de concurrencer son ancien employeur en desservant les « clients » de ce dernier. »
Cette décision met également en lumière la controverse qui existe quant à l’application de l’article 2089 C.c.Q. aux clauses de non-sollicitation. Les articles 2089 et 2095 C.c.Q. mentionnent expressément les « stipulations de non-concurrence ». Certains auteurs voient dans cette formulation une volonté du législateur de ne pas couvrir les autres clauses restrictives, comme la clause de non-sollicitation et celle de confidentialité. Aussi, ce courant s’appuie sur la difficulté de prévoir certaines des limites prévues à l’article 2089 C.c.Q. dans une clause de non-sollicitation, notamment la limite territoriale, celle-ci étant intimement liée à l’identification de la clientèle.

Or, tel qu’il appert de l’extrait précédent, la Cour d’appel semble d’avis contraire. Dans la présente décision et également dans la décision Robitaille c. Gestion L. Jalbert inc., 2007 QCCA 1052, la Cour d’appel s’appuie sur la position développée par leur collègue l’Honorable juge Marie-France Bich, alors professeure, qui écrivait que la sollicitation de clientèle constituait le « geste primitif » de la concurrence et doit alors être considérée comme une « stipulation de non-concurrence » au sens de l’article 2089 C.c.Q. Cette question n’a pourtant pas encore été clairement tranchée[1].

Il est intéressant de souligner que cette position de la Cour d’appel ne concerne que les clauses de non-sollicitation et non les clauses de confidentialité.

Martin Assurance et gestion de risques inc. c. Trudel, C.S.M. no 500-17-009444-004, 18 juillet 2002
Les tribunaux interprètent différemment les clauses de non-sollicitation, puisque celles-ci sont moins restrictives à l’égard de la liberté de travail de l’employé que les clauses de non-concurrence. De cette façon, les tribunaux reconnaissent l’intérêt de l’employeur de protéger sa clientèle et ils sont moins sévères quant à la validité des clauses de non-sollicitation, en autant que celles-ci respectent le principe du libre choix de la clientèle.
Or, le fardeau de preuve en matière de sollicitation repose sur la partie qui invoque l’application de la clause et il s’avère plus lourd que la simple preuve de concurrence. En effet, les présomptions ne suffisent pas, il faut prouver la sollicitation par preuve directe. Ce fardeau est souvent très difficile à rencontrer, tel que le démontre la présente décision.
Le défendeur Louis-Claude Trudel (« Trudel »), courtier en assurances, quitte la demanderesse Martin Assurance et gestion de risques inc. (« Martin ») pour sa concurrente AssurConseil. Trudel était lié par une convention de fidélité envers Martin dans laquelle il s’engageait entre autres à ne pas approcher, rencontrer, solliciter la clientèle de l’employeur pendant une période de deux ans à compter de la terminaison de son emploi et à ne pas débaucher ou soustraire de l’information à tous les autres employés de l’employeur pendant la même période.
Suite au départ de Trudel, Martin s’est aperçu que certains des clients de celui-ci ont renouvelé ou transféré leurs assurances chez AssurConseil par l’entremise de Trudel et Martin a intenté le présent recours en dommages. Martin reproche à Trudel d’avoir contrevenu à la clause de non-sollicitation de clients ainsi qu’à la clause interdisant la sollicitation d’employés.
La Cour supérieure a examiné la preuve de Martin à l’égard des violations de Trudel quant à la sollicitation de la clientèle et rejeté ses prétentions. En effet, comme l’explique le Tribunal, pour établir la sollicitation d’anciens clients, l’employeur doit démontrer un certain élément d’insistance et de pression de la part de l’employé. Il ne suffit pas d’établir que Trudel a contacté certains clients, puisque Trudel était en droit de le faire:
« [51]            Trudel avait le droit, sinon l'obligation professionnelle, d'aviser les clients qu'il représentait chez Martin de son départ et du fait qu'il ne pouvait plus s'occuper de leurs renouvellements de polices.  Ces clients avaient aussi le droit de décider de transférer leurs dossiers à une autre agence, notamment le nouvel employeur de Trudel, et d'obtenir les renseignements nécessaires pour ce faire. »
De cette façon, comme Martin n’a pas rencontré son fardeau de prouver la sollicitation de ses clients, le Tribunal considère que Trudel n’a pas contrevenu à son obligation de non-sollicitation.
Quant à la sollicitation d’employés, le Tribunal estime également que Trudel n’a pas violé cette clause. La clause prévoit que Trudel ne peut « débaucher » d’employés de Martin et le Tribunal interprète ce terme « débaucher » comme signifiant « détourner de leurs occupations, provoquer leurs défections ou les convaincre de quitter leurs emplois ». Trudel n’a pas ainsi débauché les employés de Martin puisque les employés qui l’ont rejoint chez AssurConseil souhaitaient quitter leur emploi. Ces employés entretenaient également des liens particuliers avec Trudel. Le recours de Martin est rejeté.
Drouin c. Surplec Inc., C.A.M. no 500-09-010068-005, 16 avril 2004 
Opposé aux difficultés rencontrées devant les tribunaux quant au caractère raisonnable de la clause restrictive, un employeur pourrait être tenté de rédiger une clause dite « par paliers », telle que celle-ci :
« Non-concurrence
a)      En considération du présent contrat, le vendeur s'engage et s'oblige, pendant la durée du présent contrat et pendant une durée de vingt-quatre (24) mois à compter de la fin de son emploi, à ne pas concurrencer l'employeur en travaillant directement ou indirectement avec ou pour les entreprises suivantes: L-CO industries de Sherbrooke, Gérard Dion & Fils de St-Liboire et Markerry électrique de Cornwall ou en démarrant une entreprise dans le même domaine c'est-à-dire les surplus de matériaux électriques neufs, usagés ou reconditionnés.
b)      i) Si la durée de vingt-quatre (24) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de vingt-deux (22) mois;
ii) Si cette durée de vingt-deux (22) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de vingt (20) mois;
iii) Si cette durée de vingt (20) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de dix-huit (18) mois;
iv) Si cette durée de dix-huit (18) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de seize (16) mois;
v) Si cette durée de seize (16) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de quatorze (14) mois;
vi) Si cette durée de quatorze (14) mois n'était pas reconnue valide, elle sera de douze (12) mois.
c)      Si la limite territoriale ci-haut décrite n'était pas reconnue valide, le territoire visé sera tout le territoire desservi par le vendeur pendant la durée de son emploi, si celui-ci n'excède pas douze (12) mois, ou tout le territoire qu'il a desservi au cours des douze (12) mois précédent [sic] la fin de son emploi, si celui-ci a été de douze (12) mois et plus. »
La Cour d’appel considère qu’une telle clause n’est pas valide, puisque l’employé doit toujours connaître le contour précis de son obligation et que cette clause ne lui permet pas de le savoir précisément quand se termine ses obligations avant qu’un juge ne tranche.
Dans cette décision, la Cour d’appel semble ouvrir la porte à l’application d’une clause par paliers pour la durée minimale qui y est prévue, soit en l’espèce pour une durée de douze mois. La Cour n’a toutefois pas tranché cette question puisque, dans le présent dossier, cette question n’était que théorique, les gestes visés ayant eu lieu plus de douze mois après la fin du contrat d’emploi.

THQ Montréal inc. c. Ubisoft Divertissements inc., 2011 QCCA 2344
Les obligations liées aux clauses restrictives ne s'appliquent pas uniquement aux ex-employés. Il arrive dans certaines circonstances que le nouvel employeur de ces ex-employés soit visé par les recours en injonction et obligé de respecter les obligations découlant des clauses restrictives entre l'entreprise et son ex-employé. La décision THQ Montréal en est un exemple. Or, cette obligation du tiers employeur ne peut dépasser le délai prévu à la clause restrictive.

Dans ce dossier, les appelantes THQ Montréal inc. et THQ inc. (« THQ ») ont démarré un nouveau studio de jeux vidéo à Montréal et elles ont recruté dans leur équipe deux employés de l’intimée Ubisoft Divertissements inc. (« Ubisoft »), soit Patrice Désilets («Désilets») et Adolfo Gomez-Urda («Gomez-Urda»). Ubisoft prétend que ces deux anciens employés ont sollicité d’autres membres de son personnel en contravention avec la clause de non-sollicitation de leurs contrats.

Ubisoft dépose un recours en injonction et en dommages-intérêts à l'encontre de Désilets, Gomez-Urda et THQ afin d'obtenir le respect de ces clauses de non-sollicitation.
Ubisoft obtient plusieurs ordonnances de sauvegarde à l’égard de Désilets, Gomez-Urda et THQ, leur enjoignant, entre autres, de ne pas solliciter ni embaucher les employés d’Ubisoft, liés par une clause de non-concurrence. La Cour supérieure considère en effet que les critères nécessaires à l'obtention d'une telle ordonnance sont réunis, soit l'urgence, l'apparence de droit, le préjudice irréparable et la balance des inconvénients. Dans de telles circonstances, la Cour supérieure doit seulement procéder à une évaluation de la validité de la clause prima facie quant à la durée, à l'étendue des activités prohibées et au territoire visé pour accorder une telle ordonnance.
L’objet de la présente décision est l’ordonnance de sauvegarde du 13 juillet 2011 obtenue par Ubisoft à l'égard de Gomez-Urda et de THQ. THQ en appelle au motif qu'on ne pouvait lui interdire de solliciter des employés non identifiés et liés à Ubisoft par des clauses restrictives, alors que ces clauses n’ont même pas été déclarées valides.
La Cour d'appel donne partiellement raison à THQ. D’entrée de jeu, le Tribunal souligne qu’au moment du jugement de la Cour supérieure, le délai de la clause restrictive liant Gomez-Urda arrivait à échéance moins de deux mois plus tard, le 1er septembre 2011. La Cour d'appel conclut qu'au-delà de cette date, Ubisoft ne pouvait prétendre à une apparence de droit prima facie à l’égard de THQ.
Ainsi, après l’échéance de la clause restrictive de Gomez-Urda, la Cour d’appel considère qu’elle ne peut empêcher THQ de solliciter ou d’embaucher des employés d’Ubisoft non identifiés et qu’il serait injuste de rendre une telle ordonnance à l’encontre de THQ. En effet, cette ordonnance supposerait que THQ est plus susceptible que les autres concurrents d’inciter les anciens employés d’Ubisoft à contrevenir à leurs obligations envers leur ancien employeur.
La Cour d’appel accueille alors partiellement le recours de THQ notamment pour rayer le paragraphe enjoignant à THQ de ne pas solliciter ni embaucher les employés d’Ubisoft liés par une clause de non-concurrence.
Cette décision a fait l’objet d’un résumé sur le Blogue du CRL. Un résumé SOQUIJ a également été diffusé sur ledit Blogue.
Jean c. Omegachem inc., 2012 QCCA 232
En terminant, la signature d’une clause de non-concurrence peut être délicate pour l’employé qui risque de se sentir forcé d’y consentir pour obtenir ou conserver l’emploi. Or, quant à la signature en cours d’emploi, la Cour d’appel vient de statuer qu’un employé ne peut être congédié sans préavis suite à son refus de consentir à une telle clause.
En effet, l’appelant Patrick Jean (« Jean ») est engagé par Omegachem inc. à titre de chimiste en juin 2002. Son contrat de travail mentionne alors qu’on lui présentera un protocole de non-concurrence obligatoire à tous le personnel. Or, on ne lui présente pas de tel protocole à son arrivée au travail en août 2002. En 2003, il obtient le poste de directeur de la production et des procédés et un nouveau contrat de travail intervient. Ce n’est qu’en 2005 qu’Omegachem lui présente un premier projet de clause de non-concurrence et un an et demi plus tard, qu’on demande finalement à tous les employés de signer l’engagement de non-concurrence qui suit :
« 3.   NON-CONCURRENCE
3.1 L'Employé ne peut faire concurrence à la Compagnie directement ou indirectement. Il ne peut participer à quelque titre que ce soit à une activité qui ferait directement ou indirectement concurrence à la Compagnie, incluant mais sans s'y limiter, à titre de dirigeant, administrateur, officier, employeur, salarié, mandant, mandataire, fiduciaire, administrateur du bien d'autrui, agent, associé, commandité, entrepreneur indépendant, franchiseur, franchisé, distributeur ou conseiller. Il ne peut non plus détenir un intérêt de quelque nature que ce soit dans une telle activité, incluant, mais sans s'y limiter, à titre de propriétaire, d'actionnaire, d'associé, de commanditaire, de prêteur, de bailleur de fonds ou d'associé passif. La présente clause de non-concurrence est limitée comme suit :
3.1.1   quant au temps, à la durée de l'emploi de l'Employé  et à une période de douze (12) mois à compter de la date à laquelle il cesse d'être à l'emploi de la Compagnie;
3.1.2   quant au lieu, partout à travers le monde vu l'étendue des activités de la Compagnie;
3.1.3   quant au genre de travail, aux activités associées au développement, fabrication et vente des produits connus comme étant :
            3.1.3.1 les dérivés monofluorés et difluorés de la proline;
            3.1.3.2 les dérivés de la proline (position 3,4);
            3.1.3.3 les dérivés de la pyrrolidine en position (3,4).

3.2      L'Employé s'engage également, pour la même période et dans le même territoire que ceux stipulés aux sous-paragraphes 3.1.1 et 3.1.2 ci-dessus à ne pas solliciter les clients de la Compagnie, directement ni indirectement, à ne pas permettre l'utilisation de son nom afin de solliciter ces clients et à ne rien faire en vue d'amener ou d'induire toute personne à décider de mettre fin, en tout ou en partie, à ses relations d'affaires avec la Compagnie. »

La majorité des employés d’Omegachem ont signé cette clause. Pour sa part, Jean consentait à la signature d’une telle clause uniquement à condition d’obtenir une contrepartie financière, ce que l’employeur a refusé. Omegachem a alors mis fin à l’emploi de Jean sans préavis.
Jean conteste son congédiement et dépose une plainte à la Commission des relations du travail en vertu de l’article 124 LNT, soit pour congédiement sans cause juste et suffisante. La Commission des relations du travail rejette la plainte de Jean, au motif que la signature de l’engagement de non-concurrence constituait une condition essentielle pour le maintien à l’emploi, laquelle décision est confirmée tant par la révision administrative que par la Cour supérieure en révision judiciaire.
La Cour d’appel renverse les décisions des tribunaux inférieurs et accueille la plainte de Jean. En effet, la Cour d’appel considère que la signature d’un engagement de non-concurrence ne constituait pas une condition essentielle du contrat de travail de Jean puisque c’est à son arrivée que cette clause devait lui être présentée et qu’on n’y a même pas fait référence dans le nouveau contrat de travail de Jean.
Quant à la clause de non-concurrence, selon la Cour d’appel, la validité de celle-ci est somme toute douteuse, celle-ci s’appliquant partout à travers le monde. Le refus de Jean de signer cette clause ne peut constituer une cause juste et suffisante de congédiement. Dans ce contexte, la plainte en vertu de l’article 124 L.N.T. aurait dû être accueillie et la Cour d’appel renvoie alors le dossier à la CRT pour que soit fixée l’indemnité raisonnable dans le cas de Jean.
Cette décision a fait l’objet d’un résumé sur le Blogue du CRL. Un résumé SOQUIJ a également été diffusé sur ledit Blogue.


[1] À lire concernant cette controverse : Georges AUDET, Robert BONHOMME et autres, Le congédiement en droit québécois en matière de contrat individuel de travail, 3e édition, volume 1, Cowansville, Éditions Yvon Blais, f. m. pour mise à jour, p. 10-97 à 10-101; Alexandre W. BUSWELL et Alexandre PAUL-HUS, « Les clauses de non-sollicitation de clientèle et les articles 2088 et 2089 du Code civil : entre la théorie et la réalité commerciale », dans Revue du Barreau, Automne 2009, tome 68, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2009, aux pages 95, 96 et 104; Robert BONHOMME et Magalie COURNOYER-PROULX, « Le contrat de travail et le Code civil du Québec : 15 ans plus tard », dans Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit du travail 2009, vol. 310, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, p. 75, p. 88 et suivantes. Patrick BENAROCHE, « La non-sollicitation : paramètres juridiques applicables en matière d’emploi », dans Service de la formation continue, Barreau du Québec,  Développements récents en sur la non-concurrence 2008, vol. 289, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, p. 185, aux pages 205 à 207.
 

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