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mercredi 7 novembre 2012

L’employé a-t-il une expectative raisonnable de vie privée sur le contenu de son ordinateur de travail ?


Pierre-Marc Gendron
Therrien Couture Avocats S.E.N.C.R.L.

Le principe de protection de la vie privée à l’égard du contenu d’un ordinateur personnel énoncé dans l’arrêt R. c. Morelli (2010 CSC 10) peut-il s’appliquer aux renseignements contenus dans les ordinateurs fournis pas un employeur ? C’est à cette question que la Cour suprême du Canada devait répondre dans R. c. Cole ( 2012 CSC 53). Le juge Fish, au nom de la majorité, répond à cette question par l’affirmative, du moins lorsque l’utilisation d’un ordinateur de travail à des fins personnelles est permise ou raisonnablement prévisible.

LES FAITS

M. Cole est enseignant dans une école secondaire. Dans le cadre de ses fonctions, l’école met à sa disposition un ordinateur portable; il est aussi autorisé à utiliser cet ordinateur à des fins personnelles.
En procédant à la maintenance de l’ordinateur de M. Cole, un technicien découvre un dossier caché contenant des photos d’une élève nue ou partiellement nue. Après en avoir informé le directeur de l’école, l’ordinateur de M. Cole est saisi, une copie des photos de l’élève a été effectuée sur un disque compact, une copie des fichiers Internet temporaires a été effectuée sur un deuxième disque et l’ordinateur ainsi que les disques ont été remis à la police. Sans avoir obtenu de mandat de perquisition, la police a examiné le contenu et a fait une copie miroir de l’ordinateur de M. Cole pour expertise judiciaire

M. Cole a été accusé de possession de pornographie juvénile et d’utilisation non autorisée d’un ordinateur. Le juge du procès rejette la preuve informatique en vertu des articles 8 et 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés et les accusations sont rejetées. La décision du juge des faits est infirmée par la Cour d’appel en matière des poursuites sommaires, mais est cependant maintenue par la Cour d’appel de l’Ontario.

ANALYSE
Le plus haut tribunal du pays accueille le pourvoi et annule la décision de la Cour d’appel. Le juge Fish partage cependant l’avis de la Cour d’appel de l’Ontario en concluant que M. Cole pouvait s’attendre raisonnablement au respect de sa vie privée quant au contenu de l’ordinateur fourni par son employeur.
« [35] La protection de la vie privée est une question d’attentes raisonnables.  L’attente en matière de respect de la vie privée bénéficie de la protection de la Charte si une personne raisonnable et bien informée, placée dans la même situation que l’accusé, aurait des attentes en matière de respect de sa vie privée (R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579, par. 14‑15).
(…)
[39] La question de savoir si M. Cole avait une attente raisonnable en matière de vie privée dépend de « l’ensemble des circonstances » (R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128, par. 45).
[40] Le critère de « l’ensemble des circonstances » s’intéresse au fond et non à la forme. Quatre questions guident l’application du critère : (1) l’examen de l’objet de la prétendue fouille; (2) la question de savoir si le demandeur possédait un droit direct à l’égard de l’objet; (3) la question de savoir si le demandeur avait une attente subjective en matière de respect de sa vie privée relativement à l’objet; (4) la question de savoir si cette attente subjective en matière de respect de la vie privée était objectivement raisonnable, eu égard à l’ensemble des circonstances (Tessling, par. 32; Patrick, par. 27).  Je me pencherai sur chaque question à tour de rôle.
(…)
[43] Le droit direct et l’attente subjective en matière de respect de la vie privée que possédait M. Cole à l’égard du contenu informationnel de son ordinateur portatif peuvent aisément être déduits de l’utilisation qu’il en fait pour naviguer sur Internet et pour stocker des renseignements personnels sur le disque dur. »
En l’espèce, ce sont les données, ou le contenu informationnel du disque dur de l’ordinateur portatif, son image miroir et le disque comportant les fichiers Internet qui constituent l’objet de la prétendue fouille, non pas le matériel informatique lui-même. L’essentiel est donc le droit au respect du caractère privé des renseignements personnels : « le droit revendiqué par des particuliers, des groupes ou des institutions de déterminer eux-mêmes le moment, la manière et la mesure dans lesquels des renseignements les concernant sont communiqués ». 

Ayant déterminé que M. Cole avait une attente subjective du respect de la vie privée, la Cour doit décider si  cette attente subjective était objectivement raisonnable.
« [47] Les ordinateurs qui sont utilisés à des fins personnelles, indépendamment de l’endroit où ils se trouvent ou de la personne à qui ils appartiennent, « renferment les détails de notre situation financière, médicale et personnelle » (Morelli, par. 105).  Cela est particulièrement vrai lorsque, comme en l’espèce, l’ordinateur sert à naviguer sur le Web.  Les appareils connectés à Internet « révèlent [. . .] nos intérêts particuliers, préférences et propensions, enregistrant dans l’historique et la mémoire cache tout ce que nous recherchons, lisons, regardons ou écoutons dans l’Internet » (ibid.).
[48] Les renseignements personnels de ce genre se situent au cœur même de l’« ensemble de renseignements biographiques » protégés par l’art. 8 de la Charte.
[49] Tout comme l’affaire Morelli, la présente affaire porte sur des renseignements fort révélateurs et significatifs concernant la vie personnelle d’un particulier — un facteur indiquant clairement une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.  Toutefois, contrairement à l’arrêt Morelli, la présente affaire concerne un ordinateur portatif fourni pour le travail et non un ordinateur personnel trouvé dans une résidence privée. »
La politique d’utilisation des ordinateurs de l’école mentionnait que l’école maintenait la propriété des ordinateurs et leur contenu. Selon le Tribunal, les politiques informatiques de l’école ne sont pas déterminantes en elles-mêmes et, nonobstant toute politique, il faut examiner l’ensemble des circonstances afin de déterminer s’il y a ou non une attente raisonnable de vie privée.
« [51] Bien que la propriété des biens soit une considération pertinente, elle n’est pas déterminante (R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, par. 22).  Elle ne devrait pas non plus se voir accorder une importance excessive dans le cadre de l’analyse contextuelle.  Comme l’a souligné le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans l’arrêt Hunter c. Southam, à la p. 158, « le texte de l’article [8] ne le limite aucunement à la protection des biens ni ne l’associe au droit applicable en matière d’intrusion ».
[52] Le contexte dans lequel des renseignements personnels sont stockés dans un ordinateur appartenant à l’employeur a néanmoins de l’importance.  Les politiques, pratiques et coutumes en vigueur dans le milieu de travail sont pertinentes dans la mesure où elles concernent l’utilisation des ordinateurs par les employés.  Ces [traduction] « réalités opérationnelles » peuvent réduire l’attente en matière de respect de la vie privée que des employés raisonnables pourraient autrement avoir à l’égard de leurs renseignements personnels (O’Connor v. Ortega, 480 U.S. 709 (1987), p. 717, la juge O’Connor).
[53] Cependant, même modifiées par la pratique, les politiques écrites ne sont pas déterminantes quant à l’attente raisonnable d’une personne en matière de respect de sa vie privée.  Quoi que prescrivent les politiques, il faut examiner l’ensemble des circonstances afin de déterminer si le respect de la vie privée constitue une attente raisonnable dans ce contexte particulier (R. c. Gomboc, 2010 CSC 55, [2010] 3 R.C.S. 211, par. 34, la juge Deschamps).
[54] En l’espèce, les réalités opérationnelles du milieu de travail de M. Cole militent à la fois pour et contre l’existence d’une attente raisonnable en matière de respect de la vie privée.  Pour, car les politiques écrite et la pratique proprement dite permettaient à M. Cole d’utiliser à des fins personnelles l’ordinateur portatif fourni pour son travail.  Contre, car les politiques et la réalité technologique l’empêchaient d’exercer un contrôle exclusif sur les renseignements personnels qu’il choisissait d’y enregistrer, et sur l’accès à ceux‑ci.
(…)
[57] L’« ensemble des circonstances » est formé de plusieurs éléments, qui vont dans des directions opposées en l’espèce.  Toutefois, tout compte fait, ils étayent le caractère raisonnable, sur le plan objectif, de l’attente subjective de M. Cole en matière de respect de sa vie privée.
[58] La nature des renseignements en cause favorise nettement la reconnaissance d’un droit au respect de la vie privée protégé par la Constitution.  L’utilisation à des fins personnelles par M. Cole de l’ordinateur portatif fourni pour son travail engendrait des renseignements qui sont significatifs, intimes et reliés organiquement à l’ensemble de ses renseignements biographiques.  Bien entendu, à l’opposé on trouve le droit de propriété sur l’ordinateur portatif détenu par le conseil scolaire, les politiques et les pratiques en vigueur dans le milieu de travail, ainsi que la technologie en place à l’école.  Ces considérations réduisaient le droit de M. Cole au respect de sa vie privée à l’égard de son ordinateur portatif, du moins par comparaison avec l’ordinateur personnel en cause dans l’arrêt Morelli, mais elles ne l’éliminaient pas complètement. »
Étant donné que M. Cole pouvait s’attendre raisonnablement au respect de sa vie privée relativement à son historique de navigation sur Internet et au contenu informationnel de l’ordinateur portatif fourni pour son travail, tout examen non consensuel par l’État constituait une « fouille ou perquisition »; et tout prélèvement, une « saisie ». La Cour suprême s’abstient cependant de se prononcer sur les subtilités du droit d’un employeur de surveiller les ordinateurs qu’il met à la disposition de ses employés.

La Cour suprême se dit d’accord avec la conclusion de la Cour d’appel de l’Ontario lorsque celle-ci conclut que la fouille et la saisie de l’ordinateur par les autorités scolaires n’étaient pas abusives au sens de l’article 8 de la Charte. Le directeur avait l’obligation légale de maintenir un milieu d’apprentissage sécuritaire et avait, avec d’autres représentants du conseil scolaire, le pouvoir raisonnable de saisir et de fouiller un ordinateur portatif fourni par le conseil scolaire s’il avait des motifs raisonnables de croire que le disque dur contenait des photographies compromettantes d’une élève.
« [62] Quoi qu’il en soit, je suis d’accord avec la Cour d’appel.  Le directeur avait l’obligation légale de maintenir un milieu d’apprentissage sécuritaire (Loi sur l’éducation, L.R.O. 1990, ch. E.2, art. 265), et, par voie de conséquence logique, le pouvoir raisonnable de saisir et de fouiller un ordinateur portatif fourni par le conseil scolaire s’il avait des motifs raisonnables de croire que le disque dur contenait des photographies compromettantes d’une élève. »
La Cour suprême se penche ensuite sur le caractère abusif de la fouille et de la saisie par la police.
« [65] La police aurait bien pu être autorisée à prendre en charge l’ordinateur portatif et le CD, temporairement et dans le but bien limité de préserver un éventuel élément de preuve d’un crime jusqu’à ce qu’elle obtienne un mandat de perquisition.  Toutefois, ce n’est pas ce qui s’est produit.  Bien au contraire.  La police a saisi l’ordinateur portatif et le CD afin d’en fouiller le contenu à la recherche d’éléments de preuve d’un crime sans le consentement de M. Cole et sans autorisation judiciaire préalable.
(…)
[67] Lorsqu’elle a pris possession du matériel informatique et a examiné son contenu, la police a agi indépendamment du conseil scolaire (R. c. Colarusso, [1994] 1 R.C.S. 20, p. 58‑60).  Le fait que le conseil scolaire avait légalement pris possession de l’ordinateur portatif pour ses propres besoins administratifs ne conférait pas à la police un pouvoir délégué ou dérivé de confisquer et de fouiller l’ordinateur pour les besoins d’une enquête criminelle.
(…)
[73] Bien entendu, le conseil scolaire avait légalement le droit d’informer la police de sa découverte de documents illicites dans l’ordinateur portatif.  Cela aurait sans aucun doute permis à la police d’obtenir un mandat pour fouiller l’ordinateur afin d’y trouver les documents illicites.  Cependant, la remise de l’ordinateur par le conseil scolaire ne permettait pas à la police d’accéder sans mandat aux renseignements personnels qu’il renfermait.  Ces renseignements restaient assujettis, à tous les moments considérés, à l’attente raisonnable et durable de M. Cole en matière de respect de sa vie privée. »
La Cour suprême procède ensuite à l’analyse des critères du test de Grant pour déterminer si les éléments de preuve doivent être écartés conformément au paragraphe 24(2) de la Charte.

Le juge Fish ne partage pas l’opinion des instances inférieures voulant que la conduite des policiers était tout à fait inacceptable. L’utilisation de la preuve n’est pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. La violation n’était pas très grave, et son incidence était atténuée à la fois par le droit réduit en matière de protection de la vie privée et par la possibilité de découvrir la preuve. Toutefois, l’exclusion du matériel aurait une incidence négative marquée sur la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel.
1)    Conduite attentatoire
« [86] Le policier n’a pas sciemment ou délibérément fait abstraction de l’exigence d’un mandat.  Alors que se déroulaient les faits en l’espèce, les principes de droit régissant les attentes en matière de vie privée à l’égard des ordinateurs de travail n’étaient pas encore bien établis.  Sans le bénéfice de la jurisprudence des cours d’appel, le gendarme‑détective Burtt a cru, à tort, ce qui est compréhensible, qu’il avait le pouvoir d’effectuer une fouille sans mandat.
[87] Il n’a pas fait preuve de négligence ou de mauvaise foi.  Sa conduite ne dénote pas non plus de l’indifférence pour les valeurs consacrées par la Charte, ni une ignorance inacceptable des droits garantis par la Charte à M. Cole.  Le policier ne s’est pas fondé exclusivement, comme l’ont laissé entendre les tribunaux d’instance inférieure, sur sa conviction erronée que la propriété de l’ordinateur portatif était nécessairement déterminante.  Bien qu’il s’agisse d’un facteur important sous‑tendant sa décision de ne pas obtenir de mandat de perquisition, le policier s’est également demandé si M. Cole pouvait s’attendre au respect de sa vie privée à l’égard de l’ordinateur portatif (p. 130).  Il était conscient de la possibilité que le disque dur contienne des renseignements privés ou privilégiés (p. 130‑131, 164).  Et il a déclaré qu’il avait l’intention de respecter le droit de M. Cole en matière de protection de la vie privée à cet égard (p. 131). »
2)    Incidence de la violation sur les droits de l’accusé.
« [91] En ce qui concerne l’importance de l’effet qu’a la violation sur les droits garantis par la Charte à M. Cole, il s’agit de déterminer « la portée réelle de l’atteinte aux intérêts protégés par le droit en cause » (Grant, par. 76).  Dans le contexte d’une violation de l’art. 8, comme en l’espèce, il s’agit de déterminer l’ampleur ou l’intensité de l’attente raisonnable du particulier en matière de respect de sa vie privée, et si la fouille ou perquisition portait atteinte à la dignité individuelle (R. c. Belnavis, [1997] 3 R.C.S. 341, par. 40; Grant, par. 78).
[92] Dans son analyse fondée sur le par. 24(2), le juge du procès a complètement omis de prendre en considération la nature réduite de l’attente raisonnable de M. Cole en matière de vie privée.  De même, la Cour d’appel a fait abstraction du fait que les réalités opérationnelles du milieu de travail de M. Cole diminuaient l’incidence de la violation sur ses droits constitutionnels.
[93] En outre, les tribunaux d’instance inférieure n’ont pas tenu compte de l’incidence de la « possibilité de découvrir » des éléments de preuve électroniques dans le cadre du deuxième volet du test de l’arrêt Grant.  Tel qu’indiqué précédemment, le policier avait les motifs raisonnables et probables requis pour obtenir un mandat.  S’il s’était conformé aux exigences constitutionnelles applicables, la preuve aurait forcément été découverte.  Cela diminuait davantage l’incidence de la violation sur les droits constitutionnels de M. Cole (Côté, par. 72). »
3)    L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.
« [96] L’ordinateur portatif, l’image miroir de son disque dur et le disque contenant les fichiers Internet temporaires de M. Cole sont tous des éléments de preuve matérielle probante et très fiable.  De plus, bien que leur exclusion ne soit pas complètement « fatale » à la poursuite, j’accepte l’argument du ministère public selon lequel l’expertise judiciaire concernant l’ordinateur portatif, du moins, est « essentielle » : les métadonnées dans l’ordinateur portatif peuvent permettre au ministère public d’établir, par exemple, la date à laquelle les photographies ont été téléchargées et si elles ont déjà été consultées.
[97] Bref, l’utilisation de la preuve n’est pas susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.  La violation n’était pas très grave, et son incidence était atténuée à la fois par le droit réduit en matière de protection de la vie privée et par la possibilité de découvrir la preuve.  Toutefois, l’exclusion du matériel aurait une incidence négative marquée sur la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel. »
La Cour suprême est donc d’avis de ne pas écarter les éléments de preuve obtenus illégalement par la police. Le pourvoi est accueilli, l’ordonnance d’exclusion rendue par la Cour d’appel est annulée et l’ordonnance visant la tenue d’un nouveau procès est confirmée.

Pour sa part, la juge Abella, dissidente, aurait exclu les éléments de preuve et rejeté le pourvoi.

Le texte intégral de la décision est disponible ici.
 

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