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mercredi 5 décembre 2012

« First to file » : la Cour d’appel établit une nouvelle politique judiciaire

par Marie-Hélène Beaudoin
McCarthy Tétrault
Une décision de principe en matière de recours collectifs a été rendue le 3 décembre 2012. Plus tôt cette année, je discutais de l’affaire Wainberg c. Zimmer inc., 2012 QCCS 4276, où la règle du « First to file » (établie dans l’arrêt Hotte c. Servier Canada inc., [1999] R.J.Q. 2598 (C.A.)) avait été appliquée par la Cour supérieure. J’avais alors mis cette décision en perspective avec la décision rendue par l’honorable Jean-François De Grandpré dans l’affaire Schmidt v. Depuy International Ltd., 2011 QCCS 1533, où cette règle avait été écartée parce qu’il n’était pas dans l’intérêt des membres du groupe de retenir la requête intentée en premier lieu, dont la rédaction était lacunaire. Je vous avais annoncé que je vous tiendrais au courant quand la Cour d’appel se prononcerait sur cette dernière affaire et déterminerait la politique à suivre à l’avenir. Voilà chose faite. Dans Schmidt c. Johnson & Johnson inc., 2012 QCCA 2132, la Cour d’appel a pesé l’opportunité de retenir la règle de la préséance des premières procédures et a décidé… de la maintenir… avec souplesse.

La Cour d’appel, sous la plume de l’honorable Pierre J. Dalphond, résume elle-même très bien l’essence de sa décision :

« [4]   Dans l'arrêt Hotte c. Servier Canada inc., [1999] R.J.Q. 2598 (C.A.) (Servier), la Cour énonce qu'en matière de recours collectif la première requête en autorisation déposée au greffe a préséance sur toute autre requête visant à représenter le même groupe ou un groupe qui comprend celui décrit à la première requête. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis qu’il y a lieu de continuer d'appliquer cette règle, mais avec souplesse, comme l’a fait le juge de première instance. »
Dans son analyse, la Cour d’appel reconnaît d’abord et avant tout que la décision rendue dans l’affaire Hotte en était une de politique judiciaire.
« [30]   Cette décision, comme on peut le voir à sa lecture, constitue une véritable décision de politique judiciaire découlant de la compétence inhérente de la Cour supérieure de contrôler ses dossiers. S'inspirant du principe connu de la litispendance, la Cour constate en l'espèce « une apparence de litispendance » entre les recours concurrents, puis, référant aux pouvoirs inhérents,  ordonne une suspension des requêtes subséquentes plutôt que leur rejet, conséquence habituelle en matière de litispendance tel que l'indique le paragr. 165(1) C.p.c. »
Ensuite, devant décider de l’opportunité de maintenir cette politique judiciaire, la Cour d’appel écarte la solution retenue dans les provinces de Common Law, où des « Carriage Motions » sont présentées afin que le tribunal puisse déterminer quel cabinet d’avocat se verra attribuer le mandat de représenter les membres du groupe, n’y voyant pas d’avantage.
« [42]   En somme, un juge agissant au nom des membres putatifs désigne leur représentant et surtout leurs avocats. L'exercice tend alors à devenir une véritable joute entre des bureaux d'avocats en compétition pour l'obtention d'un lucratif mandat conféré par un juge au nom de clients pour l'essentiel inconnus. L'utilisation de critères comme le niveau de préparation des deux requêtes, les ressources et l'expérience des avocats, etc., pour déterminer lequel serait autorisé à aller de l'avant ne peut que rendre l'exercice hautement discrétionnaire et largement subjectif. »
Se fondant sur le devoir du juge saisi de la gestion d’un recours collectif d’agir dans l’intérêt des membres, la Cour d’appel retient finalement l’approche adoptée par le juge de première instance, soit une « position intermédiaire » entre l’application mécanique de la règle du « First to file » et l’approche de la Common Law, ce, afin d’éviter les effets pervers que pourrait autrement entraîner la règle quant à la qualité de la rédaction des requêtes.
Au terme de son analyse, la Cour formule une nouvelle règle, en ces termes :
« [50]   À mon avis, les effets pervers décriés plus haut tiennent d'un détournement de la finalité de la règle Servier. Cependant, ceux-ci pourraient possiblement être contrés par une application souple de la règle Servier se traduisant comme suit :
- la première requête déposée au greffe est, en principe, celle qui sera entendue en priorité;
- les requêtes subséquentes sont, entre-temps, suspendues et ne seront entendues, dans l'ordre de dépôt, que si la précédente est rejetée;
- la préséance dont jouit la première requête peut faire l'objet d'une remise en question par les avocats responsables des requêtes subséquentes; et
- celui qui conteste la préséance a le fardeau d'établir que la requête qui en bénéficie n'est pas mue dans le meilleur intérêt des membres putatifs, mais constitue plutôt un abus de la règle Servier.
[51]   La démonstration que la première requête n'est pas mue dans le meilleur intérêt des membres putatifs doit être faite à partir d'éléments propres à la requête contestée et non par une démonstration de la supériorité de la qualité de la requête concurrente, du représentant proposé ou des avocats qui la mettent de l'avant. Il ne s'agit pas d'une joute entre deux cabinets d'avocats à la recherche d'honoraires ou entre deux organisations à la recherche de publicité.
[52]   Ainsi, est admissible la démonstration que la première requête déposée au greffe souffre de graves lacunes, que les avocats qui en sont les responsables ne s'empressent pas de la faire progresser, qu'ils ont déposé des procédures similaires ailleurs au Canada, et ce, pour les mêmes membres putatifs, etc., c'est-à-dire des indices que les avocats derrière la première procédure tentent uniquement d'occuper le terrain et ne sont pas mus par le meilleur intérêt des membres putatifs québécois.
[53]   Lorsque la première requête est de qualité acceptable et que les avocats qui la mettent de l'avant démontrent leur volonté de faire progresser le dossier dans les meilleurs délais, la règle du premier qui dépose devrait prévaloir pour éviter un débat long et coûteux comme il peut y en avoir dans le reste du Canada sur la meilleure des procédures, avec tout l'aspect subjectif, voire aléatoire, que cela peut représenter. »
Au final, la Cour d’appel maintient le jugement de première instance :
« [62]   Sur le tout, je suis d'avis que la situation en l'espèce constitue un cas où le juge pouvait conclure que la requête de l'appelant comportait des lacunes importantes qui, ajoutées au comportement de MLG (défaut de signification, absence d'empressement de procéder au Québec, etc.), démontraient que les intérêts des membres du groupe commandaient de suspendre la première requête et de procéder plutôt sur la requête du mis en cause. »
La décision intégrale est disponible ici.

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