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jeudi 20 décembre 2012

Privilège relatif au litige et secret professionnel : deux notions distinctes

par Marie-Hélène Beaudoin
McCarthy Tétrault


La Cour d’appel a eu l’occasion de rendre deux jugements sur ces concepts le 14 décembre dernier. Je m’attarde ici à la décision rendue dans Informatique Côté, Coulombe inc. c. Groupe Son X Plus inc., 2012 QCCA 2262 pour ses faits particulièrement intéressants. Vous pouvez également consulter Imperial Tobacco Canada ltée c. Létourneau, 2012 QCCA 2260 quant au droit applicable. Quant à la première de ces deux affaires, la question qui se posait avait été résumée comme suit par l’honorable France Thibault dans son jugement accordant la permission d’appeler (2012 QCCA 1622) :  « [2]   À l'occasion d'un procès portant sur l'exécution fautive d'un contrat d'implantation d'un logiciel comptable, la requérante peut-elle utiliser les données qu'elle a captées lors du travail effectué par l'expert de l'intimée pour tester le logiciel en question sans avoir obtenu l'autorisation de l'expert ou de la partie adverse? La juge de première instance a répondu à cette question par la négative. » La Cour d’appel a maintenant confirmé cette décision.

"[13]        Ce qui est particulier, dans la présente affaire, c'est que l'appelante a surveillé le travail de l'expert de l'intimée à son insu. En installant un logiciel « espion », elle s'est introduite subrepticement dans le « laboratoire » de l'expert. Il procédait alors par essais et erreurs, élaborait des hypothèses de travail, et ce, dans le but de produire un rapport d'expertise dans le litige. L'appelante a donc eu accès à tout le travail préparatoire de l'expert. Elle en a tiré des impressions d'écran d'ordinateur dont elle désire maintenant se servir pour le contre-interroger.
[14]        Comme l'a conclu la juge de première instance, la Cour est d'avis que les impressions d'écran obtenues par l'appelante à l'aide de son logiciel « espion » sont protégées par le privilège relatif au litige, mais non par celui du secret professionnel."
Aux paragraphes 16-22, la Cour d’appel cite notamment l’arrêt de principe rendu par la Cour suprême dans Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39 afin d’expliquer que le privilège relatif au litige et le secret professionnel sont deux concepts distincts et non de deux composantes du même concept : le secret professionnel est un droit fondamental protégé par la loi, alors que le privilège relatif au litige est un privilège prétorien qui « crée une « zone de confidentialité » qui permet aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse ».
Considérant ce qui précède, la Cour d’appel conclut que :
« [21]        En l'espèce, le fait que l'appelante ait placé un logiciel pour espionner le travail de l'expert de la partie adverse, sans son autorisation, brise cette « zone de confidentialité » à laquelle l'intimée et son expert pouvaient s'attendre. »
La Cour d’appel rejette par ailleurs l’argument de l’appelante fondé sur la renonciation au privilège relatif au litige, due au fait que l’expert se serait servi de certaines impressions d’écran pour témoigner, qui lui permettait selon elle de présenter en contre-interrogatoire une preuve formé d’autres impressions d’écran. Selon la Cour :
« [25]        Le fait que l'expert a témoigné ne permet pas non plus de conclure qu'il y a eu renonciation au privilège relatif au litige pour tous les documents ayant pu être créés pour la préparation du rapport d'expert. Comme le souligne la juge, les impressions d'écran réalisées par l'expert dans le cadre de son expertise peuvent être assimilées à des documents ayant servi à l'étude du dossier et à la réflexion en vue de formuler une opinion :
[…]  Premièrement, le fait de produire un expert comme témoin ne doit pas permettre à la partie adverse d'exiger de ce témoin qu'il produise tout ce qu'il a en sa possession. Je pense ici notamment aux notes, brouillons et projets de rapport qu'il pourrait avoir colligés et écrits alors qu'il poursuivait l'étude du dossier et la réflexion qui devait le mener à la formulation de l'opinion définitive qu'il est maintenant appelé à partager avec le tribunal.
Deuxièmement, le fait que la partie adverse soit en contre-interrogatoire ne l'autorise pas à procéder à une véritable expédition de pêche dans l'espoir, plus ou moins lointain, de découvrir un document, une note, un mot… qui pourrait, possiblement, être favorable à la position qu'elle soutient. »
Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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