De la possibilité pour une tierce partie d’être subrogée en bénéficiaire du secret professionnel

Par Francis Hemmings

Lauzon Bélanger Lespérance Inc.

Dans l’arrêt Laquerre c. Société canadienne d’hypothèques et de logement, 2013 QCCA 95, la Cour d’appel se penche sur le rejet d’une objection à la preuve basée sur le secret professionnel. Tout en confirmant le jugement de première instance, la Cour d’appel fait une analyse intéressante de la notion de secret professionnel en abordant ses caractéristiques patrimoniales et l’ « exception de crime ».

 

Les faits

Dans cette affaire, la Société canadienne d’hypothèques et de logement (« SCHL ») poursuit un notaire (« notaire ») pour les pertes subies dans ce qui apparaît être une fraude immobilière. Le notaire invoque le secret professionnel pour refuser de produire des documents et de répondre à des questions en lien avec ces documents. 

Aux yeux de la Cour d’appel et de la Cour supérieure et à la lumière des faits déjà en preuve, une preuve prima facie de fraude a été faite pour un ensemble d’immeubles. Par ailleurs, la SCHL est aux droits des institutions financières qu’elle assure. Or, ce sont ces dernières qui avaient mandaté le notaire pour qu’il  prépare les sûretés en lien avec leurs prêts.  La question qui se pose est donc la suivante : est-ce que l’un de ces deux faits permet de mettre en preuve les faits protégés par le secret professionnel?

L’analyse

La Cour d’appel confirme le jugement de première instance et permet à la SCHL de mettre en preuve les faits protégés par le secret professionnel du notaire. 

Elle base sa décision sur un ensemble d’arguments. En premier lieu, elle mentionne que les bénéficiaires du secret professionnel sont les institutions financières qui ont mandaté le notaire. Au surplus, considérant que la SCHL est aux droits de ces institutions financières, elle a le droit de mettre en preuve les faits protégés par le secret professionnel du notaire. Même si elle est une tierce partie, le secret professionnel n’est pas un droit extrapatrimonial et la SCHL a été subrogée dans les droits des institutions financières en lien avec le secret professionnel du notaire. Voici le raisonnement de la Cour d’appel sur ce point : 

« [46] Faisant flèche de tout bois, l’Appelant invoque encore le respect du secret professionnel en faveur des banques prêteuses pour refuser de répondre aux questions de l’Intimée. Il paraît quelque peu surréaliste de voir l’Appelant objecter aux victimes qui cherchent réparation, le respect du secret professionnel dont elles sont elles-mêmes bénéficiaires.

[47] Si les banques ont été les victimes immédiates des passe-passe, c’est l’Intimée qui en est bel et bien la victime définitive, c’est elle qui perd plus de deux millions de dollars. La présence de l’Intimée au dossier est même l’une des composantes du plan frauduleux des passe-passe; le coup a été monté en exploitant une faille de son système de vérification de valeur des propriétés.

[48] L’Appelant invoque la thèse que « le secret professionnel est un droit personnel extrapatrimonial » et donc que l’Intimée est une tierce partie qui ne peut en dégager l’Appelant au nom des banques, clientes du notaire. La thèse est intéressante et pourrait faire l’objet d’une réflexion approfondie dans un autre contexte, peut-être dans une affaire familiale ou successorale.

[49] Mais, ici, il n’est question que de gros sous d’où une opinion divergente en doctrine :

450.     …Selon nous, il est inexact de prétendre que le droit au secret professionnel est, dans tous les cas, un droit extra-patrimonial. Prenons le cas d’un rapport d’expertise qui a été rédigé à la demande d’un avocat aux fins d’un litige. Ce rapport, bien qu’il soit couvert par le secret professionnel de l’avocat en question, n’en a pas moins une valeur patrimoniale. De plus, oserait-on prétendre que si le client pour qui ce rapport a été rédigé décède, ses héritiers ne pourraient pas en faire usage, faute de pouvoir renoncer à son caractère confidentiel ?    

                 

[50] Les banques prêteuses n’ont pas de secret vis-à-vis l’Intimée qui, dès l’ouverture des dossiers, est partie prenante aux prêts pour les garantir.

[51] De plus, il y a la subrogation légale en faveur de l’Intimée par suite des indemnités versées aux banques. La Loi nationale sur l’habitation prévoit :[…]» [Nos soulignements] [Références omises]

La Cour d’appel analyse ensuite le secret professionnel en lien avec les confidences possibles des premiers vendeurs. Noter qu’il n’y a pas d’allégations de participation à la fraude sur ces premiers vendeurs. Voici le raisonnement de la Cour d’appel, basée sur la notion de proportionnalité :

« [54] Comme aucun soupçon de mauvaise foi ne pèse contre les Premiers Vendeurs, l’ « exception de crime » ne joue pas à leur égard. Chacun d’eux a droit à la protection du secret professionnel « pour les renseignements confidentiels » révélés au notaire.

[…]

[57] La documentation pertinente n’a rien de confidentiel en soi : les titres du vendeur, les comptes de taxes, un certificat de localisation, la promesse d’achat (ou de vente), le contrat du courtier, etc. […]

[59] À mon avis, on a bien fait de ne pas les importuner et de ne pas les inquiéter par une visite d’huissier entraînant presque inévitablement les frais d’une consultation juridique et probablement une démarche pour officialiser une renonciation au secret professionnel concernant des confidences… vraisemblablement inexistantes.

[…]

[62] Bien qu’improbable, il n’est pas impossible qu’un Premier Vendeur ait fait une confidence au notaire ou lui ait transmis un document comportant un renseignement sensible. Auquel cas, le notaire devra faire une objection ponctuelle et le juge décidera s’il y a un secret à protéger et comment y procéder, par avis à l’intéressé, par caviardage du document ou autrement.» [Nos soulignements] [Références omises]

Finalement, le troisième argument de la Cour d’appel pour permettre l’introduction en preuve des faits protégés par le secret professionnel est l’ « exception de crime ». Selon cette exception, duper une personne normalement tenue au secret professionnel rend le secret professionnel inexistant. Incidemment, le professionnel ne peut pas refuser de témoigner sur la base du secret professionnel, puisque ce dernier n’existe tout simplement pas. Voici le raisonnement de la Cour d’appel : 

« [40] Ici, les membres du Cercle restreint ont utilisé les services du notaire pour frauder. L’ « exception de crime » fait qu’il ne saurait être question de secret professionnel en leur faveur. Dans Descôteaux c.Mierzwinski[10], la Cour suprême écrit :

[…]

« Dans l'espèce, les communications ou documents dont on invoque le caractère confidentiel sont ceux allégués dans l'inculpation comme ayant servi à la commission de l'infraction reprochée. Indépendamment des principes de la Common Law, ils ne jouissent pas plus du privilège de confidentialité que si les mêmes informations et documents avaient servi à tromper l'avocat lui-même pour obtenir de lui frauduleusement ses services à des conditions spéciales. Dans un cas comme dans l'autre, je ne crois pas que les fausses communications faites à la victime éventuelle qui aura à assumer le coût desservices jouissent d'aucun caractère confidentiel. En somme, une communication faite à un représentant de la Commission des services juridiques, si elle est un élément d'une infraction commise au préjudice de celle-ci, ne jouit d'aucun caractère confidentiel puisque dans de semblables circonstances il n'en existe pas entre client et avocat. »

[…]

[44] Ici, les fraudeurs ne se sont pas confiés au notaire appelant, ils lui ont caché leurs intentions véritables. Ils n’ont pas recherché son aide, ils l’ont utilisé, ils l’ont dupé selon sa propre version.

[45] En l’absence de confidence, il n’y a pas de secret. En l’absence de secret, il n’y a pas de dispense de déposer en justice pour le professionnel. Il n’y a pas non plus nécessité d’obtenir ni même de rechercher la levée du secret auprès du client fraudeur. De fait, il n’y a aucun droit fondamental à protéger et le témoignage du professionnel se déroule alors comme celui de tout autre témoin. » [Nos soulignements] [Références omises]

Sur la base de ces arguments, la Cour d’appel permet la production en preuve des faits auxquels le notaire s’est objecté. 

La décision est disponible ici.