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jeudi 14 février 2013

Le devoir de diligence de l’investisseur

par Me Marie-Noël Rochon 
Heenan Blaikie S.E.N.C.R.L., SRL

La Cour d’appel, dans l’affaire Mazzarolo c. BMO Nesbitt Burns ltée, 2013 QCCA 245, continue dans la lignée de ses arrêts précédents afin d’établir les devoirs respectifs des investisseurs, des conseillers en placement et des courtiers en valeurs mobilières.
 
 La Cour entendait l’appel de M. Mazzarolo, un homme d’affaires bien nanti, dont le recours en dommages et intérêts de plus de 4 millions de dollars avait été rejeté en première instance par l’honorable Joël A. Silcoff.

M. Mazzarolo affirmait dans un premier temps avoir fixé un plafond de 500 000 $ pour les gains en capital résultant du rachat de certaines parts de fonds communs de placement. M. Mazzarolo questionnait dans un deuxième temps plusieurs des investissements faits par ses conseillers en placement, avançant même que ces derniers avaient agi de facto en tant que gestionnaires de portefeuille et donc de manière discrétionnaire. En appel, M. Mazzarolo reprochait au juge de première instance d’avoir mal apprécié la preuve quant à l’existence du plafond de 500 000 $ pour les gains en capital et d’avoir qualifié erronément le mandat accepté par ses conseillers en placement.

La Cour d’appel rappelle tout d’abord que la majorité des reproches à l’endroit du juge de première instance concerne des erreurs dans l’évaluation de la preuve présentée. Or, une Cour d’appel se doit de faire preuve de réserve quant aux déterminations de faits du juge de première instance. Néanmoins, la Cour d’appel fait une analyse de la preuve présentée en première instance, qui corrobore les conclusions de l’honorable juge Silcoff.

Après avoir fait état des caractéristiques personnelles de M. Mazzarolo, à savoir qu’il s’agissait d’un homme d’affaires prospère, rompu à divers types d’investissement et étant en mesure de supporter un niveau de risque élevé, la Cour examine l’argument relatif à l’existence d’un mandat de gestion discrétionnaire de facto. Or, aucune preuve écrite ne permettait de conclure que le compte devait être géré de manière discrétionnaire; au contraire, les documents d’ouverture de compte étaient très clairs à l’effet que M. Mazzarolo conservait l’ultime pouvoir décisionnel quant à ses investissements. La Cour d’appel distingue d’ailleurs ainsi le mandat du conseiller en placement par rapport au gestionnaire de portefeuille :
« [89] Mazzarolo allègue cependant que les relevés de placements indiquent que la plupart des transactions ont été sollicitées, laissant supposer à tort que les deux représentants agissaient de manière autonome. Cette interprétation repose sur une conception erronée du rôle du représentant investi du mandat de conseiller financier.

[90] Il est de la nature même d'un tel mandat d'informer et de proposer des transactions conformes au profil d'investisseur du client. En agissant de cette manière, le représentant ne prend aucunement l'initiative de la transaction et ne fait que respecter le choix de l'investisseur. Ce ne sont pas là les caractéristiques propres à la « gestion discrétionnaire ».

Ainsi, même si certaines recommandations émanaient des conseillers en placement, les transactions ont été approuvées préalablement par M. Mazzarolo, qui n’était pas en position de vulnérabilité. Par conséquent, il serait erroné de considérer qu’il y avait mandat de gestion discrétionnaire de facto sur la simple base que plusieurs des recommandations provenaient des conseillers en placement.

De plus, la Cour d’appel fait une analyse intéressante de la question de la ratification des transactions litigieuses. La Cour souligne que M. Mazzarolo n’a jamais protesté contre aucune des transactions qui auraient prétendument été réalisées sans son consentement. La Cour note que la réglementation impose au courtier en valeurs mobilières d’envoyer des avis d’exécution et des états de compte à ses clients. Or, trois auteurs cités par la Cour d’appel sont d’avis qu’il est possible de conclure dans ce contexte à une ratification de la part du client qui omet de poser des questions ou de se plaindre dans un délai raisonnable de la réception des avis d’exécution ou des états de compte. La Cour d’appel souligne que l’investisseur ne peut rester passif dans un tel contexte :
« [101] Mazzarolo ne peut plaider son désintéressement à l'égard de toutes ces informations pour excuser sa passivité à ne pas réagir alors qu'il a choisi de ne pas répudier les transactions dénoncées. »

En effet, la Cour d’appel rappelle également que tous les investisseurs sont tenus à un certain devoir de diligence dans la gestion de leur portefeuille, réitérant par le fait même les enseignements de l’arrêt Immeubles Jacques Robitaille inc. c. Financière Banque Nationale, 2011 QCCA 1952 :
« [105] L'investisseur, même néophyte, est tenu à un certain devoir de diligence, ce qui me donne l'occasion de réitérer que : 
[76] On doit aussi s'attendre d'un investisseur, même non aguerri, à une élémentaire prudence de sa part. Il doit s'appliquer à prendre connaissance des informations transmises par le représentant de courtier de plein exercice pour mieux le guider dans ses choix. Il doit aussi considérer les relevés et les comptes rendus de la gestion du représentant et du courtier afin d'être en mesure de réagir dans des délais raisonnables, le cas échéant. Bref, on dira de l'investisseur raisonnable qu'il doit fournir un « effort minimum de compréhension » et de collaboration. »
Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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