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mercredi 19 juin 2013

Le déplacement illicite d’enfants : une question toujours délicate

Par Magdalena Sokol
LaSalle Sokol, avocats

Dans Droit de la famille – 131294 (2013 QCCA 883), la Cour d’appel doit trancher des questions de droit international privé, vu un déplacement illicite d’enfants qui est au cœur du litige dans le contexte d’une action en séparation de corps résultant d’une affaire familiale « fort délicate ». Quoique la Cour d’appel accueille l’exception déclinatoire pour conclure que la garde des enfants doit être décidée par les tribunaux algériens, elle n’ordonne pas leur retour en Algérie, mais réfère le dossier à la Cour supérieure pour décider sur l’opportunité d’une ordonnance de retour.

Les faits

Les parties sont originaires d’Algérie; elles s’y sont mariées en 2003 et y ont toujours résidé avec leurs deux enfants : une fille née en 2005 et un garçon né en 2007. Peu après le mariage des parties, Monsieur aurait pris une seconde épouse sans le consentement de Madame. Par la suite, Madame aurait été victime de « sévices physiques et moraux aggravés ».

Le 9 décembre 2010, Madame fuit l’Algérie pour le Canada avec les deux enfants mineurs, sans le consentement de Monsieur, dans le but d’échapper aux mauvaises relations qu’elle a avec ce dernier.

Le 6 janvier 2011, Monsieur entreprend en Algérie des démarches pour que Madame réintègre le pays avec les deux enfants. Ainsi, en mai 2011, un premier jugement (au pénal) sera prononcé par lequel Madame sera déclarée coupable du délit d’abandon de famille et la condamnant entre autres à un emprisonnement de deux mois. De plus, un deuxième jugement (au civil) sera prononcé contre Madame lui ordonnant de réintégrer le domicile conjugal.

De son côté, Madame institue contre Monsieur, au mois de mai 2011, une action en séparation de corps devant la Cour supérieure du district de Laval. C’est alors que Monsieur présente une exception déclinatoire qui sera rejetée le 15 novembre 2011 par l’honorable Marie-Anne Paquette, j.c.s.

Insatisfait, Monsieur porte en appel le jugement de première instance. Il prétend que suivant l’article 3142 C.c.Q., un déplacement illicite des enfants ferait échec au changement de domicile, de sorte que l’Algérie serait le dernier domicile.  Subsidiairement, il prétend que si les autorités québécoises sont compétentes pour entendre le litige suivant l’article 3146 C.c.Q. du fait que la question de la garde des enfants est un accessoire à l’instance de séparation de corps, elles doivent décliner compétence, puisque les autorités algériennes sont mieux à même de trancher le litige suivant l’article 3135 C.c.Q. Quant à Madame, elle prétend que le présent litige est uniquement régi par l’article 3146 du C.c.Q. et que les autorités québécoises ont compétence pour trancher tant le litige portant sur la séparation de corps que sur la garde des enfants.

Voici les dispositions du Code civil du Québec portant sur le droit international privé auxquelles la Cour d’appel réfère dans son analyse :

« 3090. La séparation de corps est régie par la loi du domicile des époux.

Lorsque les époux sont domiciliés dans des États différents, la loi du lieu de leur résidence commune s'applique ou, à défaut, la loi de leur dernière résidence commune ou, à défaut, la loi du tribunal saisi.

Les effets de la séparation de corps sont soumis à la loi qui a été appliquée à la séparation de corps.

3135. Bien qu'elle soit compétente pour connaître d'un litige, une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d'une partie, décliner cette compétence si elle estime que les autorités d'un autre État sont mieux à même de trancher le litige.

3139. L'autorité québécoise, compétente pour la demande principale, est aussi compétente pour la demande incidente ou reconventionnelle.

3142. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la garde d'un enfant pourvu que ce dernier soit domicilié au Québec.

3146. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la séparation de corps, lorsque l'un des époux a son domicile ou sa résidence au Québec à la date de l'introduction de l'action. »

[Notre emphase]

Analyse

La Cour d’appel, avant d’aborder son analyse, note que la garde des enfants est au cœur du litige qui, lui, n’est pas régi par la Loi sur les aspects civils de l’enlèvement international et interprovincial d’enfants; ainsi, les règles du droit international privé du Code civil du Québec régissent le présent litige.

La question à trancher est : suivant l’article 3146 C.c.Q., la compétence de la Cour supérieure du Québec sur la séparation de corps s’étend-t-elle également à la détermination de la garde des enfants?

Interprétation des dispositions

Suivant le sens strict de l’article 3142 C.c.Q., cette disposition porte spécifiquement sur la garde des enfants. Alors que suivant le sens strict de l’article 3146 C.c.Q., cette disposition porte spécifiquement sur la séparation de corps.

Comme les dispositions législatives d’un même titre du Code civil du Québec doivent s’interpréter d’une manière cohérente et en tenant compte de toutes et chacune, la Cour d’appel conclut qu’il faut lire l’article 3146 C.c.Q. avec l’article 3139 C.c.Q. : la compétence dévolue aux tribunaux par l’article 3146 C.c.Q. s’étend aux mesures accessoires de la séparation de corps, soit aux demandes incidentes et intimement liées comme celle de la garde d’enfants suivant le principe général de l’article 3139 C.c.Q. :

« [57] […] Il paraît donc naturel d'interpréter l'article 3146 C.c.Q. dans un sens qui concorde avec l'article 3139 C.c.Q. et de conclure que la compétence sur l'instance en séparation de corps s'étend à cet accessoire indissociable qu'est la garde des enfants. On pourrait difficilement nier l'opportunité, en principe, de faire en sorte que cette question (comme les autres mesures accessoires) soit décidée par le tribunal qui doit statuer sur la séparation de corps.

[58] C'est d'ailleurs l'avis qu'on retrouve dans les commentaires du ministre de la Justice sur le Code civil du Québec, à propos de l'article 3146 :

Cet article, de droit nouveau, ajoute à la compétence fondée sur le domicile, déjà prévue par l'article 3141, celle fondée sur la résidence.

L'autorité saisie de l'action principale a également compétence sur les mesures accessoires telles la dissolution du régime matrimonial, l'obligation alimentaire et la garde des enfants.

L'article retient l'idée que la séparation de corps est un moyen destiné à organiser les rapports d'un ménage désuni; aussi, paraît-il normal que des époux qui résident au Québec puissent s'adresser aux autorités québécoises, même s'ils n'y ont pas établi leur domicile.

[Je souligne.]

[…]

            [66] Bref, pour toutes ces raisons, je suis d'avis que l'article 3146 C.c.Q., implicitement mais nécessairement, confère aux tribunaux québécois, dans la foulée de leur compétence sur la séparation de corps (dont le facteur de rattachement est le domicile ou la résidence de l'un des époux), une compétence sur la garde des enfants. Cela signifie que, dans les cas où les articles 3142 et 3146 ne désignent pas un même for, la compétence des autorités québécoises sur la garde peut découler de l'article 3146 seulement. »


Doctrine du forum non conveniens

Comme la Cour d’appel a conclu qu’à priori les autorités québécoises sont compétentes pour trancher le litige concernant tant la séparation de corps que la garde des enfants, elle aborde ensuite l’analyse de l’article 3135 C.c.Q. (doctrine du forum non conveniens) pour déterminer si les autorités algériennes sont mieux à même de trancher ledit litige.  À cet effet, elle analyse les critères retenus par la jurisprudence et se penche particulièrement sur le critère de la « loi applicable au litige » qui revêt une importance particulière ici.  En effet, la séparation de corps et ses accessoires (la garde des enfants), même si entendue au Québec, sera régie, sur le fond, par le droit algérien suivant l’article 3090 C.c.Q.  Or, l’action en séparation de corps n’existe pas en droit algérien et, par le fait même, la Cour d’appel conclut que ledit litige entendu au Québec est voué à l’échec :

            « [103] Cela dit, considérant le fait que son action en séparation est vouée à l'échec pour les raisons que j'ai déjà expliquées, cet avantage du for paraît bien artificiel. Et si subsistait néanmoins sa demande relative à la garde des enfants, elle n'y gagnerait rien, puisque, conformément à l'article 3142 C.c.Q., tel qu'interprété par la jurisprudence, les autorités québécoises ne seraient pas compétentes.

[104] Cet avantage risque aussi d'être neutralisé complètement, en ce qui concerne les mesures pécuniaires afférentes à la séparation de corps, par le fait que (et je considère ici immédiatement le dixième critère) toute ordonnance prononcée par un tribunal québécois enjoignant à l'appelant, par exemple, de partager des biens avec l'intimée ou de lui payer une pension alimentaire ou de payer une pension alimentaire pour les enfants ne serait pas exécutoire localement et devrait, pour être exécutée contre le débiteur, faire l'objet d'une reconnaissance en Algérie (l'appelant n'ayant aucun bien de quelque sorte au Québec). Cela nécessiterait que des procédures soient entreprises là-bas, ce qui, en vérité, fait que l'on tourne en rond (notons qu'aucune preuve n'a été faite en première instance de la nature des procédures de reconnaissance par les autorités algériennes des jugements étrangers, s'il en est, ce dont il n'est pas possible de prendre commodément connaissance). »

L’intérêt des enfants

Puis, la Cour d’appel analyse la question de l’intérêt des enfants et conclut que la preuve ne permet pas de démontrer que le for algérien serait inadéquat :

« [115] Par ailleurs, le rapport de la jurisconsulte Bensalem établit que l'intérêt des enfants est une composante essentielle du droit algérien de la famille et du processus décisionnel en la matière. Cette preuve n'a été contredite d'aucune manière et la Cour peut difficilement l'écarter et se renseigner elle-même sur le droit algérien ou encore recourir à une connaissance d'office qui, en l'espèce, a des limites (et pourrait ressembler à un préjugé).

            [117] En cas de divorce, la garde des enfants (« hadana », qui paraît être une institution plus restreinte que le droit de garde connu au Québec) est d'abord dévolue à la mère […]

            [122] Il est cependant difficile de conclure ici que l'intérêt des enfants serait de bénéficier des règles de fond du droit québécois, ce qui, on l'a vu, n'est pas possible : tant en vertu de l'article 3090, troisième al., que de l'article 3093 C.c.Q., c'est le droit algérien qui sera applicable sur le fond du débat sur la garde, peu importe le for choisi. Il est possible que nos tribunaux aient de l'intérêt de l'enfant une vision autre que celle des tribunaux algériens, mais, dans l'état de la preuve au dossier, on ne peut pas conclure que ceux-ci seront indifférents à la chose et on ne peut pas présumer non plus de la manière dont ils en tiendront compte. On peut raisonnablement craindre que, l'intimée ayant été déclarée coupable du délit d'abandon de famille, ils pourraient considérer qu'il n'est pas dans l'intérêt des enfants d'être sous sa garde, par exception à la règle générale, mais cela peut dépendre aussi de la rétractation du jugement pénal. »

Pour ces raisons, la Cour d’appel accueille l’exception déclinatoire de Monsieur.

L’opportunité d’une ordonnance sur le retour des enfants

Si le retour des enfants est un corollaire de l’absence de compétence de la Cour supérieure du Québec, le renvoi des enfants en Algérie est-il automatique?  Voici ce que la Cour d’appel écrit :

            « [149] En outre, on ne peut pas trancher sans s'interroger sur les éléments suivants, qui reposent sur l'évaluation de l'intérêt des enfants, facteur dont l'article 33 C.c.Q.commande de tenir compte. Doit-on ordonner ce retour dans les prochaines semaines? Doit-on plutôt, dans leur intérêt, leur laisser finir l'année scolaire qu'ils ont entamée au Québec? Si oui, devrait-on dans l'intervalle accorder à l'appelant des droits d'accès autres que téléphoniques? Les enfants n'ont en effet pas vu leur père depuis plus de deux ans et, même s'ils lui ont parlé, on imagine mal de les renvoyer en Algérie sans une période de transition leur permettant de reprendre contact avec lui. Les enfants ont sans doute subi un traumatisme à leur arrivée au Canada en 2010; il n'est pas utile de leur en infliger un autre maintenant en les renvoyant brusquement dans leur pays d'origine, particulièrement alors qu'on ne sait rien de la situation qui les attend à leur retour. L'on ignore par ailleurs tout de leur condition psychologique ou physique (par exemple, on ne sait pas si les enfants souffrent de problèmes de santé empêchant leur déplacement), qui pourrait faire en sorte qu'une ordonnance de retour soit contre-indiquée.

[150] Il est donc nécessaire, à l'évidence, d'examiner plus avant la double question de l'opportunité de l'ordonnance de retour et des conditions et modalités qui devront l'assortir, le cas échéant, en vue de protéger au mieux l'intérêt des enfants.

[151] Même la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, qui prévoit pourtant le retour « immédiat » des enfants, n'empêche pas des modalités de transition (qui sont d'ailleurs souhaitables, bien que, en vertu de cette loi, elles ne doivent pas s'éterniser). A fortiori, la latitude est encore plus grande, ici, à cet égard. Il est probable que les enfants devront être renvoyés en Algérie à terme, mais il convient de le faire d'une manière conforme à leur intérêt, ce qui inclut la possibilité d'une exception justifiée à l'application du principe du retour qui découle normalement du fait de décliner compétence.

[152] Or, la preuve présentée à la Cour supérieure ne révèle rien de la situation particulière des enfants ou de leur mère ni des conditions qui devraient ou pourraient accompagner une ordonnance de retour. La question n'a d'ailleurs pas été discutée en première instance, elle ne l'a pas été davantage devant la Cour et personne n'a suggéré de conditions ou de modalités advenant le prononcé d'une telle ordonnance. La question a été à peine abordée et vue, semble-t-il, comme une affaire dont l'issue allait de soi.

[153] Il conviendra donc de renvoyer le dossier à la Cour supérieure, pour que les parties débattent de l'opportunité d'une ordonnance de retour et des conditions et modalités qui, le cas échéant, devront l'accompagner. La Cour pourra alors elle-même, en toute connaissance de cause, statuer sur l'opportunité ou l'inopportunité d'une telle ordonnance (provisoirement ou autrement), conformément aux articles 3138 et 3140 C.c.Q., et elle pourrait donc conclure, en vertu des articles 3138 ou 3140. Si elle conclut à l'opportunité du retour, elle fixera alors les conditions et modalités de celui-ci.

[154] Dans l'intervalle, et jusqu'à ce que la Cour supérieure se prononce, il conviendra également, de manière à assurer la protection des enfants (art. 3140 C.c.Q.), d'ordonner que ceux-ci demeurent sous la garde de l'intimée. »

Le texte intégral de la décision est disponible ici.
 

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