19 Juin 2013

Le déplacement illicite d’enfants : une question toujours délicate

Par Magdalena
Sokol
LaSalle Sokol,
avocats

Dans Droit de la famille – 131294 (2013 QCCA 883), la Cour d’appel doit trancher
des questions de droit international privé, vu un déplacement illicite
d’enfants qui est au cœur du litige dans le contexte d’une action en séparation
de corps résultant d’une affaire familiale « fort délicate ». Quoique
la Cour d’appel accueille l’exception déclinatoire pour conclure que la garde
des enfants doit être décidée par les tribunaux algériens, elle n’ordonne pas
leur retour en Algérie, mais réfère le dossier à la Cour supérieure pour
décider sur l’opportunité d’une ordonnance de retour.

Les
faits

Les parties sont originaires
d’Algérie; elles s’y sont mariées en 2003 et y ont toujours résidé avec leurs
deux enfants : une fille née en 2005 et un garçon né en 2007. Peu après le
mariage des parties, Monsieur aurait pris une seconde épouse sans le
consentement de Madame. Par la suite, Madame aurait été victime de
« sévices physiques et moraux aggravés ».

Le 9 décembre 2010, Madame fuit
l’Algérie pour le Canada avec les deux enfants mineurs, sans le consentement de
Monsieur, dans le but d’échapper aux mauvaises relations qu’elle a avec ce
dernier.

Le 6 janvier 2011, Monsieur
entreprend en Algérie des démarches pour que Madame réintègre le pays avec les
deux enfants. Ainsi, en mai 2011, un premier jugement (au pénal) sera prononcé
par lequel Madame sera déclarée coupable du délit d’abandon de famille et la
condamnant entre autres à un emprisonnement de deux mois. De plus, un deuxième
jugement (au civil) sera prononcé contre Madame lui ordonnant de réintégrer le
domicile conjugal.

De son côté, Madame institue
contre Monsieur, au mois de mai 2011, une action en séparation de corps devant
la Cour supérieure du district de Laval. C’est alors que Monsieur présente une
exception déclinatoire qui sera rejetée le 15 novembre 2011 par l’honorable
Marie-Anne Paquette, j.c.s.

Insatisfait,
Monsieur porte en appel le jugement de première instance. Il prétend que suivant l’article 3142 C.c.Q., un déplacement illicite des
enfants ferait échec au changement de domicile, de sorte que l’Algérie serait
le dernier domicile.  Subsidiairement, il
prétend que si les autorités québécoises sont compétentes pour entendre le
litige suivant l’article 3146 C.c.Q.
du fait que la question de la garde des enfants est un accessoire à l’instance
de séparation de corps, elles doivent décliner compétence, puisque les
autorités algériennes sont mieux à même de trancher le litige suivant l’article
3135 C.c.Q. Quant à Madame, elle
prétend que le présent litige est uniquement régi par l’article 3146 du C.c.Q. et que les autorités québécoises
ont compétence pour trancher tant le litige portant sur la séparation de corps
que sur la garde des enfants.

Voici les dispositions du Code civil du Québec portant sur le
droit international privé auxquelles la Cour d’appel réfère dans son
analyse :

« 3090. La séparation de corps est
régie par la loi du domicile des époux.

Lorsque les époux sont
domiciliés dans des États différents
, la loi du lieu de leur résidence commune
s’applique ou, à défaut, la loi de leur dernière résidence commune ou, à
défaut, la loi du tribunal saisi.

Les effets de la séparation de
corps sont soumis à la loi qui a été appliquée à la séparation de corps
.

3135. Bien qu’elle soit compétente pour connaître d’un litige,
une autorité du Québec peut, exceptionnellement et à la demande d’une partie, décliner
cette compétence si elle estime que les autorités d’un autre État sont
mieux à même de trancher le litige.

3139.
L’autorité québécoise, compétente pour la demande principale, est aussi
compétente pour la demande incidente ou reconventionnelle.

3142.
Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer sur la garde d’un
enfant
pourvu que ce dernier soit domicilié au Québec.

3146. Les autorités québécoises sont compétentes pour statuer
sur la séparation de corps, lorsque l’un des époux a son domicile ou sa
résidence au Québec à la date de l’introduction de l’action. »

[Notre emphase]

Analyse

La Cour d’appel, avant d’aborder son analyse, note que la
garde des enfants est au cœur du litige qui, lui, n’est pas régi par la Loi sur les aspects civils de l’enlèvement
international et interprovincial d’enfants
; ainsi, les règles du droit
international privé du Code civil du
Québec
régissent le présent litige.

La question à trancher est : suivant l’article 3146 C.c.Q., la compétence de la Cour
supérieure du Québec sur la séparation de corps s’étend-t-elle également à la
détermination de la garde des enfants?

Interprétation
des dispositions

Suivant le sens strict de l’article 3142 C.c.Q., cette disposition porte
spécifiquement sur la garde des enfants. Alors que suivant le sens strict de
l’article 3146 C.c.Q., cette
disposition porte spécifiquement sur la séparation de corps.

Comme les dispositions législatives d’un même titre du Code civil du Québec doivent
s’interpréter d’une manière cohérente et en tenant compte de toutes et chacune,
la Cour d’appel conclut qu’il faut lire l’article 3146 C.c.Q. avec l’article 3139 C.c.Q. :
la compétence dévolue aux tribunaux par l’article 3146 C.c.Q. s’étend aux mesures accessoires de la séparation de corps,
soit aux demandes incidentes et intimement liées comme celle de la garde
d’enfants suivant le principe général de l’article 3139 C.c.Q. :

« [57] […] Il paraît donc naturel d’interpréter l’article 3146 C.c.Q.
dans un sens qui concorde avec l’article 3139 C.c.Q. et de conclure
que la compétence sur l’instance en séparation
de corps s’étend à cet accessoire indissociable qu’est la garde des enfants. On
pourrait difficilement nier l’opportunité, en principe, de faire en sorte que
cette question (comme les autres mesures accessoires) soit décidée par le tribunal
qui doit statuer sur la séparation de corps.

[58] C’est
d’ailleurs l’avis qu’on retrouve dans les commentaires du ministre de la
Justice sur le Code civil du Québec, à propos de l’article 3146 :

Cet article, de
droit nouveau, ajoute à la compétence fondée sur le domicile, déjà prévue par
l’article 3141, celle fondée sur la résidence.

L’autorité saisie
de l’action principale a également compétence sur les mesures accessoires
telles la dissolution du régime matrimonial, l’obligation alimentaire et la
garde des enfants
.

L’article retient
l’idée que la séparation de corps est un moyen destiné à organiser les rapports
d’un ménage désuni; aussi, paraît-il normal que des époux qui résident au
Québec puissent s’adresser aux autorités québécoises, même s’ils n’y ont pas
établi leur domicile.

[Je souligne.]

[…]

            [66] Bref,
pour toutes ces raisons, je suis d’avis que l’article 3146 C.c.Q., implicitement
mais nécessairement
, confère aux tribunaux québécois, dans la foulée de
leur compétence sur la séparation de corps (dont le facteur de rattachement est
le domicile ou la résidence de l’un des époux), une compétence sur la garde des
enfants. Cela signifie que, dans les cas où les articles 3142 et 3146 ne
désignent pas un même for, la compétence des autorités québécoises sur la garde
peut découler de l’article 3146 seulement. »



Doctrine du
forum non conveniens

Comme la Cour d’appel a conclu qu’à priori les autorités québécoises sont compétentes pour trancher
le litige concernant tant la séparation de corps que la garde des enfants, elle
aborde ensuite l’analyse de l’article 3135 C.c.Q.
(doctrine du forum non conveniens)
pour déterminer si les autorités algériennes sont mieux à même de trancher
ledit litige.  À cet effet, elle analyse
les critères retenus par la jurisprudence et se penche particulièrement sur le
critère de la « loi applicable au litige » qui revêt une importance
particulière ici.  En effet, la
séparation de corps et ses accessoires (la garde des enfants), même si entendue
au Québec, sera régie, sur le fond, par le droit algérien suivant l’article
3090 C.c.Q.  Or, l’action en séparation de corps
n’existe pas en droit algérien et, par le fait même, la Cour d’appel conclut
que ledit litige entendu au Québec est voué à l’échec
 :

            « [103]
Cela dit, considérant le fait que son action en séparation est vouée à l’échec
pour les raisons que j’ai déjà expliquées, cet avantage du for paraît bien
artificiel. Et si subsistait néanmoins sa demande relative à la garde des
enfants, elle n’y gagnerait rien, puisque, conformément à l’article 3142 C.c.Q.,
tel qu’interprété par la jurisprudence, les autorités québécoises ne seraient
pas compétentes.

[104] Cet avantage risque aussi d’être neutralisé
complètement, en ce qui concerne les mesures pécuniaires afférentes à la
séparation de corps, par le fait que (et je considère ici immédiatement le
dixième critère) toute ordonnance prononcée par un tribunal québécois
enjoignant à l’appelant, par exemple, de partager des biens avec l’intimée ou
de lui payer une pension alimentaire ou de payer une pension alimentaire pour
les enfants ne serait pas exécutoire localement et devrait, pour être exécutée
contre le débiteur, faire l’objet d’une reconnaissance en Algérie (l’appelant
n’ayant aucun bien de quelque sorte au Québec). Cela nécessiterait que des
procédures soient entreprises là-bas, ce qui, en vérité, fait que l’on tourne
en rond (notons qu’aucune preuve n’a été faite en première instance de la
nature des procédures de reconnaissance par les autorités algériennes des jugements
étrangers, s’il en est, ce dont il n’est pas possible de prendre commodément
connaissance). »

L’intérêt des
enfants

Puis, la Cour d’appel analyse la question de l’intérêt des
enfants et conclut que la preuve ne permet pas de démontrer que le for algérien
serait inadéquat :

« [115] Par ailleurs, le rapport de la jurisconsulte
Bensalem établit que l’intérêt des enfants est une composante essentielle du
droit algérien de la famille et du processus décisionnel en la matière. Cette
preuve n’a été contredite d’aucune manière et la Cour peut difficilement
l’écarter et se renseigner elle-même sur le droit algérien ou encore recourir à
une connaissance d’office qui, en l’espèce, a des limites (et pourrait
ressembler à un préjugé).

            [117] En
cas de divorce, la garde des enfants (« hadana », qui paraît être une
institution plus restreinte que le droit de garde connu au Québec) est d’abord
dévolue à la mère […]

            [122] Il
est cependant difficile de conclure ici que l’intérêt des enfants serait de
bénéficier des règles de fond du droit québécois, ce qui, on l’a vu, n’est pas
possible : tant en vertu de l’article 3090, troisième al., que de l’article
3093 C.c.Q., c’est le droit algérien qui sera applicable sur le fond du
débat sur la garde, peu importe le for choisi. Il est possible que nos
tribunaux aient de l’intérêt de l’enfant une vision autre que celle des
tribunaux algériens, mais, dans l’état de la preuve au dossier, on ne peut pas
conclure que ceux-ci seront indifférents à la chose et on ne peut pas présumer
non plus de la manière dont ils en tiendront compte. On peut raisonnablement
craindre que, l’intimée ayant été déclarée coupable du délit d’abandon de
famille, ils pourraient considérer qu’il n’est pas dans l’intérêt des enfants
d’être sous sa garde, par exception à la règle générale, mais cela peut
dépendre aussi de la rétractation du jugement pénal. »

Pour ces raisons, la Cour d’appel accueille
l’exception déclinatoire de Monsieur.

L’opportunité
d’une ordonnance sur le retour des enfants

Si le retour des enfants est un corollaire de
l’absence de compétence de la Cour supérieure du Québec, le renvoi des enfants
en Algérie est-il automatique?  Voici ce
que la Cour d’appel écrit :

            « [149]
En outre, on ne peut pas trancher sans s’interroger sur les éléments suivants,
qui reposent sur l’évaluation de l’intérêt des enfants, facteur dont l’article
33 C.c.Q.commande de tenir compte. Doit-on ordonner ce retour dans les
prochaines semaines? Doit-on plutôt, dans leur intérêt, leur laisser finir
l’année scolaire qu’ils ont entamée au Québec? Si oui, devrait-on dans
l’intervalle accorder à l’appelant des droits d’accès autres que téléphoniques?
Les enfants n’ont en effet pas vu leur père depuis plus de deux ans et, même
s’ils lui ont parlé, on imagine mal de les renvoyer en Algérie sans une période
de transition leur permettant de reprendre contact avec lui. Les enfants ont
sans doute subi un traumatisme à leur arrivée au Canada en 2010; il n’est pas
utile de leur en infliger un autre maintenant en les renvoyant brusquement dans
leur pays d’origine, particulièrement alors qu’on ne sait rien de la situation
qui les attend à leur retour. L’on ignore par ailleurs tout de leur condition
psychologique ou physique (par exemple, on ne sait pas si les enfants souffrent
de problèmes de santé empêchant leur déplacement), qui pourrait faire en sorte
qu’une ordonnance de retour soit contre-indiquée.

[150] Il est donc nécessaire, à l’évidence,
d’examiner plus avant la double question de l’opportunité de l’ordonnance de
retour et des conditions et modalités qui devront l’assortir, le cas échéant,
en vue de protéger au mieux l’intérêt des enfants.

[151] Même la Loi sur les aspects civils de
l’enlèvement international et interprovincial d’enfants
, qui prévoit
pourtant le retour « immédiat » des enfants, n’empêche pas des modalités de
transition (qui sont d’ailleurs souhaitables, bien que, en vertu de cette loi,
elles ne doivent pas s’éterniser). A fortiori, la latitude est encore
plus grande, ici, à cet égard. Il est probable que les enfants devront être
renvoyés en Algérie à terme, mais il convient de le faire d’une manière
conforme à leur intérêt, ce qui inclut la possibilité d’une exception justifiée
à l’application du principe du retour qui découle normalement du fait de
décliner compétence.

[152] Or, la preuve présentée à la Cour
supérieure ne révèle rien de la situation particulière des enfants ou de leur
mère ni des conditions qui devraient ou pourraient accompagner une ordonnance
de retour. La question n’a d’ailleurs pas été discutée en première instance,
elle ne l’a pas été davantage devant la Cour et personne n’a suggéré de
conditions ou de modalités advenant le prononcé d’une telle ordonnance. La
question a été à peine abordée et vue, semble-t-il, comme une affaire dont l’issue
allait de soi.

[153] Il conviendra donc de renvoyer le
dossier à la Cour supérieure, pour que les parties débattent de l’opportunité
d’une ordonnance de retour et des conditions et modalités qui, le cas échéant,
devront l’accompagner. La Cour pourra alors elle-même, en toute connaissance de
cause, statuer sur l’opportunité ou l’inopportunité d’une telle ordonnance
(provisoirement ou autrement), conformément aux articles 3138 et 3140 C.c.Q.,
et elle pourrait donc conclure, en vertu des articles 3138 ou 3140. Si elle
conclut à l’opportunité du retour, elle fixera alors les conditions et
modalités de celui-ci.

[154] Dans l’intervalle, et jusqu’à ce que
la Cour supérieure se prononce, il conviendra également, de manière à assurer
la protection des enfants (art. 3140 C.c.Q.), d’ordonner que ceux-ci
demeurent sous la garde de l’intimée
. »

Le texte intégral de
la décision est disponible ici.

 

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