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jeudi 15 août 2013

Enforcement of Mandatory Mediation Clauses

By Michael Schacter
Kaufman Laramée LLP

The inclusion of mandatory mediation clauses has become commonplace in certain types of contracts. Consequently, the question arises as to whether a party can enforce such a clause and force its opponent into mediation, which by its very nature, is based on the consent and good will of the parties. Several judgments exist on the subject, with no definitive guiding principle. A new chapter to the debate has been added by the Honourable Justice Robert Mongeon in Ceriko Asselin Lombardi inc. v. Société immobilière du Québec (2013 QCCS 3624).

In the scope of a construction contract, the parties agreed upon the following clause:

51.          NÉGOCIATION EN CAS DE DIFFÉREND

Le Gestionnaire de projet et l’Entrepreneur doivent tenter de régler à l’amiable toute difficulté pouvant survenir au regard du contrat selon les étapes et les modalités suivantes :

a)            en faisant appel à un cadre représentant le Gestionnaire de projet et à un dirigeant de l’Entrepreneur dans le but de résoudre tout ou partie des questions faisant l’objet de ce différend, et ce, dans un délai de soixante (60) jours suivant la réception de l’avis de différend de l’Entrepreneur, les parties peuvent convenir de prolonger cette période.

b)            Si les négociations ne permettent pas de résoudre complètement le différend, le Gestionnaire de projet ou l’Entrepreneur peut, par l’envoi d’un avis écrit à l’autre partie dans un délai de dix (10) jours suivant la fin de l’étape précédente, exiger la médiation sur les questions non résolues.  La médiation doit être complétée dans un délai de soixante (60) jours suivant la réception de l’avis à moins que les parties conviennent de prolonger cette période.

En l’absence d’un avis de médiation dans le délai prévu au paragraphe b) ci-dessus, le processus de négociation est alors terminé.

The defendant filed a notice of dilatory exception based on article 168(3) C.C.P., which allows the court to stay a proceeding until the plaintiff fulfills a precedent obligation (“obligation préjudicielle”). Therefore, Mongeon J. framed the issue by asking whether the contractual mediation process is an obligation precedent to the institution of legal proceedings.

Based on the clause’s drafting, Mongeon J. comes to the quick conclusion that the parties have an obligation to mediate: “

“[36] Le processus de règlement des différends en question est obligatoire :  les parties doivent tenter de régler leur différend selon les modalités prévues.

            […]

[43] Un dernier commentaire :  une action en justice ne peut être instituée avant que le processus de règlement des différends n’ait été enclenché et complété selon les termes de l’article 51 du contrat ou de l’article 50 du Règlement et, si elle l’est, cette action doit alors être suspendue pour en permettre le déroulement.

[44] Deux décisions ont été citées par le procureur de la SIQ qui confirment ce qui précède : Construction Socam Ltée c. Procureur général du Canada, 2010 QCCS 1841 et Alarium Inc. c. De La Rue International Ltd et al, 2013 QCCS 505.

[45] Le soussigné est d’accord avec les raisonnements des juges Larouche et Godbout dans les dossiers précités.

[46] Le contrat et le Règlement prévoient qu’un processus de règlement des différends doit être enclenché et poursuivi avant qu’une partie puisse interpeller l’autre en justice.  Il s’agit d’une obligation préjudicielle qui, si elle n’a pas été menée à bien selon les dispositions contractuelles ou réglementaires applicables, doit être mise en place.”

Mongeon J. ends his analysis with an interesting rationale for the enforcement of mediation clauses:

“[47] Ce n’est pas pour rien que ces dispositions sont insérées dans les contrats de construction et dans les contrats publics.  La médiation peut éviter de très longs et très coûteux litiges et un tel processus d’une durée maximum de 60 jours peut mettre fin au présent dossier qui, lui, prendra des années à se compléter, à un coût de plusieurs dizaines de milliers de dollars pour chacune des parties.  Les principes de proportionnalité, couplés aux pouvoirs inhérents du Tribunal font en sorte que de telles dispositions contractuelles ou réglementaires se doivent d’être observées et les conditions de leur mise en application interprétées largement plutôt que restrictivement.”

Consequently, the dilatory motion was granted and the proceedings stayed.

Commentary

At first glance, this decision seems to fly in the face of the fairly recent decision of the honourable Justice Scott Hughes in Corporation Inno-Centre du Québec v. Média Opti Rythmix (2012 QCCQ 8980). Although distinguishing is possible based on the drafting of each clause, it remains clear that a certain incoherence exists in the case law and guidance from the Court of Appeal would be of use.

As to the very notion of mandatory mediation, though it may shock some, this is not the only instance where it can be seen. In fact, Ontario now imposes mediation in its rules of civil procedure and several other provinces have also dabbled with pilot projects.

It would seem that as long as the outcome of the mediation remains subject to the parties’ consent, then there is no true obstacle to its enforcement.

The full text of the decision is available here.

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