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mardi 14 janvier 2014

De la radiation de pièces et de l’examen d’un ordinateur personnel basé sur l’article 402 C.p.c.

Par Francis Hemmings
Lauzon Bélanger Lespérance Inc.

Dans l’affaire Desmarteau c. Ontario Lottery and Gaming Corporation (2013 QCCA 2090), la Cour d’appel résume le droit applicable en matière de radiation de pièces ainsi que les règles applicables lorsqu’une partie désire faire examiner l’ordinateur personnel d’une autre partie en vertu de l’article 402 C.p.c. Elle rappelle que dans les deux cas, les tribunaux doivent faire preuve de prudence.

Les faits
Un jugement interlocutoire en première instance au stade préliminaire du dossier accorde deux requêtes de l’« Ontario Lottery and Gaming Corporation » [« Loterie Ontario »]. La première vise à faire radier des pièces qui sont des pièces manuscrites, écrites et alléguées par le demandeur. La deuxième demande l’autorisation d’effectuer une expertise sur les ordinateurs personnels du demandeur.

Brièvement, Loterie Ontario reproche au demandeur d’avoir allégué des pièces dont la fiabilité peut être remise en question, qui sont parfois incompréhensibles et qui ne sont pas admissibles en preuve parce qu’elles sont des notes manuscrites écrites par le demandeur. Le juge accorde la requête en raison des difficultés qu’il éprouve à comprendre certaines pièces et en raison de leur inadmissibilité.

En ce qui a trait à la requête pour faire une expertise des ordinateurs du demandeur, Loterie Ontario reproche au demandeur son manque de preuve, de fiabilité et de crédibilité. Par conséquent, elle estime qu’il est nécessaire de faire une analyse des ordinateurs du demandeur pour déterminer si, dans le cadre de cette poursuite en dommages-intérêts pour violation de droits d’auteur, le demandeur a bel et bien créé l’œuvre et le moment de cette création. Pour ces motifs, le juge rend l’ordonnance suivante:
« ORDERS Plaintiff to make his current personal computer, the computer being held by his attorney, the diskette set out in Undertaking E-5 and any other electronic data storage devices used in connection with this matter regardless of whether or not said devices currently contains files pertaining to this matter available to an information technology expert to be identified by the Defendant Ontario Lottery and Gaming Corporation, said Defendant intending to engage the services of Circo to carry out this mandate;

ORDERS Defendant, Ontario Lottery and Gaming Corporation and its expert to use only information in connection with this matter and to exclude any matters covered by solicitor-client privilege in the analysis to be conducted and in the expert report, if any, and further, not to divulge any information not pertinent to the present matter; »
Analyse
En premier lieu, la Cour d’appel se prononce sur la question de la radiation des pièces. Elle débute en énonçant les principes applicables de droit à la radiation de pièces : 1. La jurisprudence en lien avec la radiation d’allégations s’applique aussi aux demandes de radiation de pièces. 2. Les règles de preuve s’appliquent aussi au stade préliminaire d’un dossier, mais la nature des procédures à ce stade doit être prise en compte dans l’évaluation de la pertinence. 3. Les tribunaux doivent faire preuve de prudence avant de radier une pièce et se limiter aux cas les plus évidents. 4. En cas de doute, il est préférable de faire trancher la question par le juge du fond.

La Cour d’appel poursuit en analysant les motifs du juge de première instance. Succinctement, elle estime que les sections incompréhensibles de certaines pièces affectent leur valeur probante plutôt que leur admissibilité. Quant à l’admissibilité de ces pièces manuscrites, la Cour d’appel estime qu’il faut faire preuve de prudence au stade préliminaire d’un dossier. En effet, bien qu’une note manuscrite ne puisse, à elle seule, faire preuve en faveur de son auteur, elle peut être utilisée pour corroborer d’autres preuves indépendantes :
« [49] Les enseignements des auteurs reconnus en matière de preuve s'inscrivent dans le même sens. Dans son ouvrage La preuve civile, le professeur Jean-Claude Royer écrit ceci sur la valeur probante que peuvent parfois avoir des papiers domestiques en faveur de leur auteur :
392Valeur probante en faveur de son auteur – L'article 1227 C.c.B.C. édictait ce qui suit : « les registres et les papiers domestiques ne font pas foi en faveur de celui qui les a écrits ». Cette règle énonçait le principe élémentaire qu'une personne ne peut se constituer elle-même un titre contre un tiers. Elle était souvent invoquée par les tribunaux.

Cependant, cette règle ne signifiait pas que ces documents étaient toujours dénués de toute valeur probante en faveur de ceux qui les avaient confectionnés. À plusieurs reprises, les tribunaux ont reconnu qu'un papier domestique pouvait renforcer ou corroborer une preuve produite par la partie qui avait rédigé le document.

Ce courant jurisprudentiel doit continuer sous le Code civil du Québec. D'abord, le rapport de l'O.R.C.C. et les commentaires du ministre ne démontrent aucune intention de modifier le droit antérieur. De plus, contrairement à l'article 1227 C.c.B.C., l'article 2833 C.c.Q. ne mentionne pas expressément qu'un papier domestique ne fait pas foi en faveur de celui qui l'a écrit. Le législateur a par ailleurs accru l'admissibilité et la valeur probante d'une déclaration extrajudiciaire écrite ou verbale, qui remplace ou corrobore un témoignage. Le papier domestique invoqué par son auteur a la même valeur probante que l'écrit visé à l'article 2832 C.c.Q. Il peut servir à corroborer ou renforcer une preuve. Toutefois, la seule production d'un papier domestique par son auteur n'est pas suffisante pour faire preuve de son contenu.     [Soulignements de l’honorable juge Gascon]
[50] Pour sa part, le professeur Ducharme, dans son Précis de la preuve, souligne que, selon les circonstances, de tels écrits peuvent être invoqués soit comme simple aide-mémoire, soit comme élément de corroboration, soit à titre de témoignage :
449. Lorsque le fait qu'une personne a consigné dans un écrit peut être prouvé par témoin, cette personne peut évidemment venir témoigner au sujet du fait en question. Selon les circonstances dans lesquelles l'écrit a été rédigé, il peut être invoqué soit comme simple aide-mémoire, soit comme élément de corroboration, soit à titre de témoignage.

450. Un écrit non instrumentaire peut servir d'aide-mémoire si le témoin démontre qu'il l'a rédigé ou qu'il en a vérifié l'exactitude au moment où les faits étaient frais à sa mémoire. Un écrit utilisé comme aide-mémoire ne peut être produit de plein droit au dossier. La partie adverse a toutefois le droit d'en exiger la production aux fins du contre-interrogatoire. [Soulignements de l’honorable juge Gascon] » [Références omises]
En raison de son désaccord avec les deux motifs du juge de première instance et du devoir de prudence, la Cour d’appel infirme le jugement portant sur la radiation de pièces.

En deuxième lieu, la Cour d’appel aborde l’ordonnance permettant de faire une expertise sur les ordinateurs du demandeur. Cette ordonnance est invalide pour trois raisons. (i) Tout d’abord, il est clair que cette ordonnance, rendue avant défense, est celle qui est visée par l’article 402 C.p.c. Or, malgré une jurisprudence contradictoire sur le sujet, l’intention exprimée du législateur est de ne rendre cette ordonnance disponible qu’après défense. (ii) En outre, une partie ne peut utiliser l’article 402 C.p.c. pour parfaire sa preuve aux motifs que l’autre partie manque de preuve, de fiabilité et de crédibilité. (iii) Finalement, l’ordonnance constitue une importante atteinte à la vie privée. Or, celle-ci manque de balises, alors que l’article 402 C.p.c. exige qu’une ordonnance soit rendue « aux conditions, temps et lieu et en la manière [que le tribunal] juge à propos ». Voici une énumération non exhaustive des balises à prévoir pour une ordonnance en vertu de l’article 402 C.p.c., afin de faire examiner un ordinateur personnel :
« [92] Ces constats posés, sans par-là prétendre que cette énumération est nécessairement exhaustive, je considère que, dans les rares cas où elle se justifie, une ordonnance visant à examiner les ordinateurs personnels d’une partie afin d’en préciser le contenu exact pour une période donnée devrait au moins prévoir ceci :

1.    Qui ? Le nom de la personne qui fera l’exercice et la nature précise de ses qualifications devraient être fournis au tribunal. Un affidavit devrait attester que l’exercice envisagé est possible et peut donner le résultat escompté. Idéalement, l’ordonnance devrait identifier le nom de la personne qui y procédera. La partie qui la requiert et l’expert qui l’exécute devraient être redevables des conséquences si l’ordonnance n’est pas exécutée correctement selon ses modalités. Cela rejoint l’une des protections prévues par la Cour suprême dans l’arrêt Celanese en matière d’encadrement d’une ordonnance de type Anton Piller.

2.    Quoi ? L’objet de l’exercice devrait toujours être fourni au tribunal, avec une description précise de ce qui est recherché. Comme en matière d’ordonnance de type Anton Piller, l’importance d’une précision adéquate et d’une mesure correcte dans la description de ce qui est recherché est fondamentale. Dans l’arrêt Glegg, la Cour suprême insiste sur l’importance de la fonction de contrôle du tribunal lorsque l’information recherchée met en cause le droit au respect de la vie privée. Dans l’arrêt Vu, la haute instance insiste aussi sur ce point, quoique dans un contexte différent de celui-ci. Dans une situation comme celle du dossier à l’étude, l’utilisation de mots clés pour bien circonscrire les fichiers et répertoires visés, que ce soit pour les versions créées, modifiées ou effacées des documents que l’on recherche, devrait faire partie de la description. Celle-ci devrait en outre prévoir les exclusions qui s’imposent en ce qui touche les communications avocat-client.

3.    Combien ? Une évaluation du coût de l’exercice envisagé devrait être fournie au tribunal, ne serait-ce que pour permettre au juge de s’assurer que les principes de proportionnalité sont respectés. D’une part, il est loin d’être acquis que, selon les enjeux monétaires impliqués, de tels exercices se justifient dans chaque cas. Tenir compte du rapport coût/bénéfice de la démarche peut parfois être révélateur dans l’évaluation de son utilité au débat. D’autre part, l’on ne peut ignorer que le coût de l’exercice peut parfois faire partie des dépens qui seront éventuellement adjugés contre la partie qui succombe sur le fond.

4.    Quand ? Le moment où se tiendra l’exercice et sa durée maximale devraient être annoncés à la requête et prévus dans l’ordonnance prononcée.

5.    Où ? De la même manière, l’endroit où l’exercice doit être effectué devrait être annoncé et précisé dans l’ordonnance.

6.    Comment ? Il va de soi que les modalités propres à l’exercice envisagé devraient en tout temps être précisées à la requête et à l’ordonnance qui s’ensuit. Cela inclut notamment l’élaboration des conditions et modalités des procédures applicables à la protection des documents visés par le privilège avocat-client. Encore une fois, cela rejoint l’une des protections fondamentales articulées par la Cour suprême dans l’arrêt Celanese en ce qui concerne les ordonnances de type Anton Piller.

7.    En présence de qui ? Tant la requête que l’ordonnance devraient préciser le nom et les qualités des personnes qui seront présentes lors de l’exercice. Cela devrait en tout temps inclure au minimum la partie à qui appartient l’ordinateur, ainsi que son expert, le cas échéant. Pour ce qui est des autres, notamment la partie qui requiert l’ordonnance, le tribunal devrait préciser qui peut participer à l’exercice de façon à éviter toute polémique.

8.    Pour qui ? Enfin, la requête et l’ordonnance devraient prévoir à qui le rapport résultant de l’examen sera remis, c’est-à-dire les parties et/ou le tribunal. Dans un cas comme celui-ci, où l’examen vise à identifier le contenu objectif d’un élément matériel de preuve tel qu’un ordinateur, contenu que l’on estime pertinent peu importe le résultat obtenu, ce rapport devrait être remis à toutes les parties et versé au dossier de la cour. Il s’agit alors d’un élément de preuve dont le contenu exact n’est, en définitive, que précisé par le biais des connaissances du technicien informatique retenu pour cerner l’information. » [Références omises]

Pour les trois motifs précédemment mentionnés, la Cour d’appel estime qu’il faut rejeter la requête de Loterie Ontario.

Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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