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mercredi 8 janvier 2014

Les appels d’offres : principes applicables à la conformité des soumissions et les limites d’intervention du tribunal

Par Diana Draganova
Ferland Marois Lanctôt, s.n.

Dans une décision rendue le 17 décembre 2013, Carrefour Rouyn inc. c. Centre local de développement de la MRC Rouyn-Noranda (2013 QCCS 6285), la Cour supérieure a été appelée à décider si la soumission faite par Sobeys Development Limited Partnership (« SDLP ») et les travaux du comité de sélection, ont été entachés de vices et d’irrégularités, ce qui rendait la soumission non conforme à l’appel d’offres et justifiait l’intervention du Tribunal pour modifier la recommandation du comité de sélection. 

Faits
Le 28 août 2012, le Centre Local de développement de la MRC Rouyn-Noranda (« CLDRN ») a présenté un appel d’offres pour la ventre de quatre terrains destinés à des fins de développement commercial. La demanderesse Carrefour Rouyn inc. (« Carrefour ») et SDLP ont répondu à cet appel d’offres. Le comité de sélection, mandaté par le CLDRN, a évalué les deux propositions selon les critères établis dans l’appel d’offres et arrêté son choix sur la soumission de SDLP.

La demanderesse a contesté la décision en soulevant deux motifs. Premièrement, elle soutenait que la soumission de SDLP est irrecevable, parce que le prix offert par celle-ci pour l’achat des terrains a été indiqué dans le texte de la soumission, ce qui serait contraire aux stipulations de confidentialité contenues dans l’appel d’offres.  Deuxièmement, elle alléguait que puisque les membres du comité de sélection ont vu le prix offert par SDLP, ils ne pouvaient évaluer les deux soumissions avec l’objectivité requise. Elle se plaignait aussi du fait que son représentant n’a pas été invité à assister à l’ouverture de la soumission de SDLP.

Pour sa part, le CLDRN soutenait que selon les termes de l’appel d’offres, il n’était pas obligé d’inviter un représentant de la demanderesse à assister à l’ouverture de la soumission de l’autre soumissionnaire. Au surplus, rien dans l’appel d’offres n’interdisait à un soumissionnaire d’indiquer le prix offert pour l’achat des terrains. Enfin, le CLDRN maintenait que le processus n’a pas manqué de transparence.

Analyse
Premièrement, le Tribunal réitère les principes applicables faisant l’objet du contrôle de la conformité des soumissions dans le cadre des appels d’offres. Deuxièmement, le juge rappelle les balises juridiques nécessaires à l’examen de savoir si le comité de sélection a évalué les soumissions de façon raisonnable, et s’il y a lieu d’intervenir.
A)    La soumission de SDLP était-elle conforme?
Dès le début de son analyse, le Tribunal replace le débat dans le contexte juridique approprié aux faits dans cette cause. Les parties reconnaissaient que l’appel d’offres du CLDRN portait sur un développement commercial privé et ne visait pas l’exécution de travaux publics.
«[16] (…) Vu le caractère privé du projet, la loi n’imposait aucune exigence au CLDRN quant à la façon de tenir son appel d’offres, ni aucune procédure rigide à suivre dans l’évaluation des propositions.  Les rapports entre le CLDRN et les soumissionnaires étaient régis par le droit commun et les exigences de la Loi sur les cités et villes, régissant l’octroi de contrats public, n’avaient pas d’application. »
Par la suite, le Tribunal résume le principes d’analyse déjà bien établis dans la doctrine et la jurisprudence.
« [17] Toutefois, le CLDRN assumait deux obligations envers Carrefour et SDLP en déclenchant le processus d’appel d’offres: celle de ne considérer que les soumissions conformes et celle de traiter les deux soumissionnaires sur un pied d’égalité. Dans l’exercice de ses fonctions, le CLDRN devait respecter le processus prévu et ne pouvait négocier les conditions de son appel d’offres.  L'importance des enjeux exigeait que le CLDRN s'acquitte de ses obligations envers Carrefour et SDLP avec rigueur. 
[18] De façon corollaire, les soumissionnaires SDLP et Carrefour avaient l’obligation de répondre honnêtement aux demandes de renseignements formulées par le CLDRN. 
[19] Lors de son examen des soumissions, le CLDRN n’était pas tenu d’en écarter une qui ne répondait pas en tout point aux exigences de l’appel d’offres : seules les irrégularités portant sur les éléments obligatoires spécifiés dans l'appel d'offres pouvaient justifier la décision du CLDRN de ne pas considérer une soumission.  Les irrégularités mineures, portant sur des conditions non essentielles de l’appel d’offres, n’entachent pas nécessairement la validité d’une soumission.  Par ailleurs, si les soumissionnaires comprennent les exigences stipulées à l'appel d'offres de façon différente en raison d’une ambiguïté au document, les soumissions peuvent varier sans être non conformes pour autant. »
À la lumière de ces principes, quatre irrégularités dans la soumission de SDLP ont été analysées.
i.    SDLP a divulgué le prix d’acquisition des terrains dans sa soumission
La demanderesse alléguait que l’appel d’offres obligeait les soumissionnaires à garder confidentiel le prix qu’ils offraient pour acheter les terrains visés par le projet commercial.  Selon le Tribunal, il faut trouver dans l’appel d’offres une obligation de confidentialité qui, si elle n’est pas respectée, rend la soumission caduque. En l’espèce, l’appel d’offres n’imposait aucune obligation aux soumissionnaires de garder le prix d’achat confidentiel. Compte tenu que le document d’appel d’offres, sans contenir une interdiction, était ambigu sur cette question, le juge a conclu que les deux soumissions étaient conformes sur ce point.
ii.    SDLP a offert un « en-lieu de taxes », ce qui n’était pas prévu dans l’appel d’offres
Dans sa soumission, SDLP offrait de payer, pendant une période de sept ans à compter de l’expiration du délai pour terminer le projet, un montant équivalant à la différence entre les taxes foncières perçues par la Ville et les taxes que la Ville aurait perçues sur un développement commercial. Aucune clause de l’appel d’offres n’interdisait l’offre d’un « en-lieu de taxes ». Ainsi, le Tribunal a parvenu à la conclusion que l’offre par SDLP de payer un « en-lieu de taxes » ne rendait pas sa soumission non conforme et ne rompait pas l’équilibre entre les soumissionnaires. 
iii.    SDLP a limité la portée de ses garanties, contrairement aux exigences de l’appel d’offres
La demanderesse a plaidé que la soumission de SDLP était viciée, car elle limitait la portée des garanties offertes à la Ville de Rouyn-Noranda. Le Tribunal a conclu que SDLP ne contrevenait pas aux termes de l’appel d’offres en stipulant que ses garanties ne seraient plus exécutoires lorsque la valeur foncière de son projet atteindrait 18 millions de dollars.
iv.    SDLP a fait des fausses représentations dans sa soumission
La demanderesse soutient que SDLP a faussement représenté que son projet de développement créerait de nouveaux emplois. Selon le juge, le comité de sélection n’était pas tenu de vérifier si SDLP était en mesure de respecter sa promesse.
B)    Y a-t-il lieu de réformer la décision du comité de sélection?
Puisque le Tribunal a conclu que la soumission de SDLP était conforme à l’appel d’offres, il fallait examiner si le comité de sélection a évalué les soumissions de façon raisonnable.
De nouveau, le juge réfère aux balises juridiques établies dans la jurisprudence.
« [61] Ces autorités établissent que le rôle du Tribunal n’est pas de s’immiscer dans les délibérations du comité de sélection, mais plutôt d’examiner la légalité de ses travaux.  Ainsi, le Tribunal doit éviter de se mettre à la place du comité et d’usurper les fonctions de ce dernier en substituant son opinion à celle du comité.  En contrôlant la légalité des travaux du comité, le Tribunal doit faire preuve de prudence, surtout lorsque le comité jouit d’une discrétion dans la prise de ses décisions.  Cette prudence est nécessaire car l’exercice d’évaluer la qualité d’une soumission demeure subjectif, approximatif et sujet à discussion.  Le Tribunal doit se demander s’il existe des motifs sérieux pour rejeter la décision du comité, par exemple lorsqu’il y a la preuve d’une irrégularité majeure comme une intervention politique, du favoritisme ou de la mauvaise foi. »
La demanderesse remettait aussi en question l’intégrité du processus, alléguant qu’il n’était pas transparent, que les membres du comité manquaient d’indépendance, et qu’il y avait de la collusion entre eux et SDLP.

En second lieu, la demanderesse alléguait que le comité de sélection n’a pas évalué les deux soumissions correctement et qu’il a erré en préférant celle de SDLP aux dépens de la proposition de Carrefour.
i.    L’intégrité du processus
En ce qui concerne l’indépendance et l’expertise du comité de sélection, le Tribunal est d’avis que les membres du comité avaient la compétence et l’indépendance requise pour l’exercice de leurs fonctions. De même, le fait que les membres du comité étaient à l’emploi du CLDRN ou de la ville ne leur enlevait pas l’indépendance requise pour évaluer les soumissions :
« [70] (…) Toutefois, la doctrine et la jurisprudence sont unanimes : les membres d’un comité d’évaluation peuvent être des employés municipaux.  Les autorités affirment qu’il ne serait pas dans l’intérêt public d’écarter du processus d’évaluation des fonctionnaires qui possèdent des connaissances pertinentes au projet, et qu’un lien d’emploi entre les membres du comité et la municipalité ne donne pas lieu, en soi, à une crainte raisonnable de partialité.  Ce qui importe est de s'assurer que les membres du comité se livrent à une évaluation impartiale des offres soumises à leur attention. »
Quant à l’argument du manque de transparence et le reproche qu’un représentant de la demanderesse n’était pas invité à assister lors de l’ouverture de la soumission de SDLP, le Tribunal conclut que les faits ne démontraient pas un manque de transparence ou un accroc à la procédure d’ouverture d’appel d’offres préjudiciable à Carrefour.

Carrefour alléguait aussi qu’il y avait de la collusion entre le SDLP et CLDRN, puisque le soumissionnaire SDLP avait prêté la somme de 5,5 millions de dollars au CLDRN afin de lui permettre d’acheter les terrains de la Société immobilière du Québec.
« [92] La collusion est définie comme une entente secrète au préjudice d’un tiers.  L’entente SDLP-8  n’a pas été dissimulée.  De surcroît, il est manifeste que l’objet de l’entente, loin de porter préjudice à Carrefour, est de transférer les terrains au CLDRN afin de protéger les droits des parties pendant l'instance. »
ii.    L’évaluation faite par le comité de sélection
Carrefour soulevait de nombreux reproches à l’égard du travail du comité de sélection. Selon elle, les membres ont dû procéder à une évaluation comparative afin de choisir le meilleur projet. Au surplus, le comité avait accordé erronément trop de valeur sur la soumission de SDLP présumée conjointe avec North American Development Group :
« [97] Rappelons que dans l’arrêt Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations B.T.F. inc., la Cour d’appel lance une mise en garde importante au tribunal lorsqu’il est appelé à réviser le travail d’un comité de sélection.  Puisque le travail d’évaluation du comité est par sa nature « subjectif, approximatif et sujet à discussion », c’est seulement lorsque celui-ci démontre des « incohérences significatives » ou résulte « de la fantaisie, du caprice, de l’ignorance volontaire, du bon plaisir ou de la négligence » que le tribunal doit intervenir. »
Rien n’indique que le travail du comité de sélection était entaché des erreurs graves ou que son évaluation des soumissions était déraisonnable.

Par conséquent, le Tribunal a rejeté l’action de la demanderesse Carrefour pour les raisons suivantes :
« [108] La soumission de SDLP était conforme à l’appel d’offres et la procédure d’évaluation était juste et équitable pour les soumissionnaires.  L’ambiguïté dans l’appel d’offres relativement à la confidentialité des sommes offertes pour l’achat des terrains n’a pas vicié le processus d’évaluation et n’a pas influencé le comité qui ne savait pas combien Carrefour offrait.  Il n’y a aucune preuve de favoritisme ou de collusion entre les parties.  Le comité de sélection a utilisé son pouvoir discrétionnaire de manière raisonnable pour évaluer les soumissions.  Carrefour peut ne pas être en accord avec le résultat, mais le Tribunal n’interviendra pas à moins qu’il ne soit manifestement déraisonnable. »
Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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