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lundi 16 juin 2014

« Expert commun »: une partie peut-elle le considérer comme son propre expert et le rencontrer en l'absence de l'autre partie?

Par Magdalena Sokol
LaSalle Sokol, avocats

Dans Droit de la famille-141212 (2014 QCCA 1071), Madame se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure qui a récusé l'expert psychologue « nommé par la Cour » et retiré son rapport au dossier de la Cour depuis mars 2013 pour cause raisonnable de partialité, puisque Madame et son avocate ont rencontré ledit expert en l'absence de l'autre partie.

Les faits
Les parties sont en instance de séparation et le litige porte sur la garde de leurs enfants âgés de 7 et 12 ans, tous deux représentés par avocat.  En novembre 2010, alors que Monsieur requérait une garde partagée, la première juge du procès a confié la garde des enfants à Madame et lui a accordé des droits d'accès à raison d'une fin de semaine sur deux.  En mars 2011, soit environ quatre mois après ledit jugement, Monsieur a requis de nouveau la garde partagée des enfants.  Ainsi, lors de l'instruction en février 2012, la deuxième juge du procès a ordonné une « expertise commune » par un psychologue choisi de concert par les parties, lequel avait déjà produit une expertise au dossier de la Cour pour la première juge du procès en novembre 2010.  En mars 2013, ledit expert psychologue a produit son rapport (complément d'évaluation psychologique) et a conclu au maintien du statu quo, soit la garde des enfants à Madame: or, ce rapport n'a pas été transmis à la juge du procès comme l'exige la procédure en matières familiales. Quoique Madame qualifie ledit expert « d’expert commun », elle a déposé son rapport au dossier de la Cour avec avis aux autres parties suivant l'article 402.1 C.p.c., comme s'il s'agissait de son propre expert.  D'autre part, un mois avant l'instruction, elle a avisé Monsieur:
« [14]    […]    qu’elle communiquera avec l’expert afin de lui poser quelques questions sur son rapport et surtout sur ses recommandations. Notons que l’avis ne suscite ni réaction ni opposition. »

 [Notre emphase]       
Le 9 novembre 2013, lors de l'instruction, Monsieur a déclaré sa preuve close sans avoir fait témoigner l'expert.  Madame a avisé la Cour qu'elle fera témoigner l'expert à la reprise de l'instance.  C'est alors que Monsieur et son avocate ont vu par hasard, dans un lieu public à proximité du Palais de justice, Madame et son avocate en train de déjeuner avec l'expert pour préparer son témoignage en leur absence, de sorte que Monsieur a verbalement demandé la récusation de l'expert en alléguant une crainte raisonnable de partialité.

Jugement de première instance
La Cour supérieure a rappelé le principe à l'effet qu'une crainte raisonnable de partialité constitue un motif de récusation si le test énoncé par la Cour suprême du Canada dans Committee for Justice and Liberty c. Office national de l'énergie (1978 1 R.C.S. 369) est satisfait:
« [20]    […]       
[22]      Le test applicable pour décider de l’existence d’une crainte raisonnable de partialité a été énoncé par la jurisprudence dans les termes suivants :
« La crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle-même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. Ce critère consiste à se demander à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur de façon réaliste et pratique.  Ce critère comporte un double élément objectif : la personne examinant l’allégation de partialité doit être raisonnable, et la crainte de partialité doit elle-même être raisonnable eu égard aux circonstances de l’affaire. De plus, la personne raisonnable doit être une personne bien renseignée, au courant de l’ensemble des circonstances pertinentes (…) et consciente aussi du fait que l’impartialité est l’une des obligations que les juges ont fait le serment de respecter. (…) La jurisprudence indique qu’il faut établir une réelle probabilité de partialité et qu’un simple soupçon est insuffisant. L’existence d’une crainte raisonnable de partialité sera entièrement fonction des faits. Il faut faire preuve de rigueur pour conclure à la partialité et la charge d’établir la partialité incombe à la personne qui en allègue l’existence. »
Également, la Cour supérieure a ajouté l'enseignement de la Cour d'appel dans Droit de la famille-1559 (1993 R.J.Q. 625) à l'égard de la crainte raisonnable de partialité:
« [23]    […]     
a)  […]   
b) provenir d’une personne
sensée, non tatillonne, qui n’est ni scrupuleuse, ni angoissée, ni naturellement inquiète, non plus que facilement portée au blâme;
bien informée, parce qu’ayant étudié la question, à la fois, à fond et d’une façon réaliste, c’est-à-dire dégagée de toute émotivité; la demande de récusation ne peut être impulsive ou encore, un moyen de choisir la personne devant présider les débats; et c) reposer sur des motifs sérieux; dans l’analyse de ce critère, il faut être plus exigeant selon qu’il y aura ou non enregistrement des débats et existence d’un droit d’appel.»
[Notre emphase]       

Ceci dit, la Cour supérieure a considéré qu'il s'agissait d'un expert de la Cour et n'a pas tenu compte notamment du fait que Madame ait avisé Monsieur son intention de rencontrer l'expert (lettre à l'avocate adverse, avis suivant l'article 402.1 C.p.c. et expert inscrit à sa liste des témoins, sans objection de Monsieur). Ainsi, l'expert a été récusé en première instance:
« [23]  Et elle conclut à problème et récuse l’expert de la Cour :
[28]      Il va de soi que pour une partie adverse il est probable qu'un doute sérieux résulte du contexte factuel décrit en l'espèce. Il appert que seule la récusation de l'expert permet d'évacuer ce doute dans la tête d'un justiciable. »
Désirant mettre en preuve le rapport de cet expert, Madame a saisi la Cour d'appel.

Analyse
La Cour d'appel a noté que le concept « d’expert commun » n'est pas codifié au Code de procédure civile en vigueur et a constaté une certaine confusion dans ce dossier:
« [15] […]   On est en présence d’un expert nommé par la Cour, puis désigné par les parties comme « expert commun », dont le rapport est déposé au dossier comme l’expert d’une partie, qui prévient toutefois les autres qu’elle entend en faire son témoin. »
Selon la Cour d'appel, la partie adverse ne correspond pas à une personne sensée et raisonnable qui est dégagée de toute émotivité et à laquelle le test susmentionné fait référence, de sorte qu'elle a conclu à l'unanimité qu'il n'y a pas matière à récusation:
« [25]        On peut comprendre la Juge qui a voulu calmer la tension dans cette affaire « où les émotions sont à fleur de peau ». D’autant plus qu’elle ajoute ne pas remplacer l’expert récusé car « la preuve des faits suffira à permettre au tribunal de rendre jugement ». En quelque sorte, puisque le rapport et la déposition de l’expert ne lui sont pas nécessaires pour trancher et qu’ils sont à l’origine d’une vive émotion chez le père, elle semble choisir de les écarter pour l’apaiser. 
[26]        Si l’intention est louable, il n’en reste pas moins que la mère est privée d’une preuve utile, sinon pour la Juge, du moins pour un pourvoi. Et aussi pour l’avenir si la garde des enfants est remise en question; en effet, dans les affaires familiales, la preuve accumulée au fil des années est conservée et le juge appelé à réévaluer une situation en prend connaissance. 
[27]        En outre, le critère de récusation exige d’avoir « étudié la question, à la fois à fond et d’une façon réaliste ». 
[28]        Une étude à fond n’était possible qu’en interrogeant l’expert sur sa rencontre à l’heure du lunch, sur les sujets abordés, sur la nature et la mesure de l’intervention de l’avocate de la mère à cette occasion, etc. Il aurait été alors loisible à la Juge, sans récuser l’expert, d’évaluer sa crédibilité et le poids à accorder à son avis. 
[29]        Une étude réaliste permet de croire qu’il est improbable que la rencontre constitue une tentative d’influencer l’expert puisqu’il était déjà favorable à la garde exclusive recherchée par la mère. […] » 
[…]        
[31]        Encore une fois, l’objectif poursuivi par la Juge était généreux, mais « le diable se cache souvent dans les détails » de la procédure. 
[32]        Il eût été souhaitable que le rapport de l’expert soit déposé au greffe (C.p.c., art. 421) ou remis à la Juge (R.p.C.s.m.f., règle 34) et ainsi il aurait dès lors fait partie de la preuve (art. 423 ou règle 37), chaque partie pouvant alors l’interroger, car « les témoins n’appartiennent à personne ».
Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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