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mercredi 6 mai 2015

Les critères d’autorisation pour les recours en valeurs mobilières

Par Francis Hemmings
Hemmings avocat inc.

Dans l’affaire Theratechnologies inc. c. 121851 Canada inc., 2015 CSC 18, la Cour suprême se penche sur le processus d’autorisation des recours en dommages-intérêts pour les manquements aux obligations d’information. Elle précise ainsi l’étendue et le rôle de l’article 225.4 de la Loi sur les valeurs mobilières, c. V-1.1 (« LVM »).

Contexte
Dans cette affaire, Theratechnologies inc. (« Thera ») est une compagnie cotée en bourse et elle désire commercialiser la tésamoréline (« médicament »), un médicament qui permet de réduire un effet secondaire des médicaments utilisés pour traiter le VIH. Pendant le processus d’approbation de la Food and Drug Administration des États-Unis (« FDA »), Thera tient ses actionnaires au courant des développements dans les études cliniques, notamment sur les effets secondaires portant sur le diabète.

Le 11 novembre 2009, Thera publie les résultats de la phase III des études cliniques et précise que les effets secondaires potentiels portant sur le diabète ne sont pas significatifs sur le plan clinique. En avril 2010, Thera déclare à nouveau dans un document public destiné à la FDA que « [12] […] les données ne révèlent aucune préoccupation majeure […], et elles indiquent que tout changement lié à la glycémie peut être traité cliniquement. » Bref, Thera fait des déclarations précisant qu’il n’y a pas lieu de s’inquiéter des effets secondaires portant sur le diabète.

Or, le 25 mai 2010, la FDA publie des renseignements recueillis sur le médicament sur son site Internet. Des entreprises de cotation boursière publient des informations sur l'augmentation du risque de diabète en lien avec la consommation du médicament, sans pour autant préciser que les effets secondaires sont mineurs et transitoires. Thera ne réagit pas publiquement à ces publications.

En lisant les informations publiées par les entreprises de cotation boursière, la compagnie 121851 Canada inc. (« Canada inc. ») vend ses actions le 25 mai 2010 et enregistre une perte importante en raison de la chute du prix des actions de Thera. Le 27 mai 2010, le comité consultatif de la FDA vote à l’unanimité en faveur de l’approbation du nouveau médicament. Le 28 mai 2010, le prix des actions est rétabli. Voici le résumé des faits par la Cour suprême du Canada :
« [16] Lorsque M. St-Germain a pris connaissance des communiqués de presse publiés par Dow Jones le 25 mai, il a décidé de vendre les actions de Thera détenues par sa société, enregistrant ainsi une perte nette de 271 752 $ par rapport à la valeur du titre en date du 21 mai 2010. Au cours des deux jours suivants, les actions de Thera ont fait l’objet d’un fort volume de transactions et le prix de l’action a chuté de 58 pour cent. Le 27 mai 2010, la Bourse de Toronto a décrété un arrêt des transactions sur le titre de Thera. Le même jour, le comité consultatif a voté à l’unanimité en faveur de l’approbation de la demande de drogue nouvelle présentée par Thera à l’égard de la tésamoréline. Plus tard dans l’après-midi, Thera a publié un communiqué de presse dans lequel elle annonçait la nouvelle. Le 28 mai, à la reprise des transactions sur le titre de Thera, le prix de ses actions s’est rétabli. La FDA a approuvé la demande de drogue nouvelle le 10 novembre 2010. »
Canada Inc. dépose une requête pour autorisation d’exercer un recours collectif. En première instance, le tribunal a estimé que le mécanisme d’autorisation prévu à l’article 225.4 LVM s’applique même dans le contexte d’un recours collectif et que le critère d’autorisation de cet article est plus sévère que celui prévu à l’article 1003 C.p.c.. Toutefois, le tribunal a considéré que la preuve est suffisante pour autoriser le recours. La Cour d’appel a par la suite confirmé la décision.

Décision
Quelle est la portée de l’article 225.4 de la LVM en l’espèce? Par ailleurs, comment l’appliquer aux faits de la présente affaire? Voilà les deux questions auxquelles répond la Cour suprême du Canada.

Au niveau du droit, la Cour suprême du Canada réitère le principe du jeu équitable pour tous. En effet, la Cour précise que la règlementation en matière de valeurs mobilières a notamment pour objectif de s’assurer que les investisseurs ont tous les mêmes informations pertinentes pour l’évaluation d’un titre. Les obligations d’information sont continues.

Les obligations d’information peuvent être périodiques ou occasionnelles. Il y a notamment une obligation d’information occasionnelle lorsqu’un changement important (il est raisonnable de penser qu’il aura un effet appréciable sur la valeur des titres) survient dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur. Ce changement important doit être communiqué lors de sa survenance.

Les obligations occasionnelles d’information prévues à l’article 73 LVM peuvent être sanctionnées par une action en dommages-intérêts. La nouvelle règlementation en matière de valeurs mobilières répond à deux objectifs. En premier lieu, elle facilite les recours pour dommages-intérêts en faisant présumer le lien causal entre la fausse déclaration ou l’omission de divulguer un changement important et la fluctuation du prix des titres. Mais par ailleurs, pour éviter qu’il y ait une multiplication des recours opportunistes, un mécanisme de filtrage est prévu à l’article 225.4 LVM. Dans ce mécanisme, le tribunal doit vérifier qu’une action est intentée de bonne foi et qu’il y a une possibilité raisonnable de réussite. 

Pour parvenir à satisfaire le critère de « possibilité raisonnable », une analyse plausible des dispositions législatives doit être offerte et des éléments de preuve crédibles doivent être présentés. Au final, la Cour suprême estime que le mécanisme de filtrage prévu à l’article 225.4 LVM est plus sévère que celui s’appliquant généralement aux recours collectifs (1003 C.p.c.).

Finalement, si la Cour suprême confirme l’essence des décisions précédentes sur le plan du droit, elle tire néanmoins des conclusions différentes sur le plan des faits. Elle estime en effet qu’il y a une insuffisance au niveau de la preuve de l’existence d’un changement important au sens de l’article 5.3 LVM. Plus précisément, plusieurs communiqués de presse disaient avant le 25 mai 2010 que les effets secondaires du médicament peuvent être contrôlés et ne sont pas cliniquement significatifs. D’ailleurs, puisque la FDA a pour rôle de se demander si les effets secondaires des médicaments sont plus importants que les avantages, il n’y a rien d’étonnant dans les questions posées à Thera. La Cour suprême insiste notamment sur le fait qu’un excès d’informations inondant les détenteurs de titre peut présenter des risques, dont celui de ne pas contribuer à la prise de décision éclairée. Bref, la Cour suprême accueille l’appel de Thera et infirme le jugement de la Cour d’appel sur la base d’une question de fait.

Voici des passages intéressants du jugement :
« [24] Les obligations d’information occasionnelle, par contre, ne sont imposées qu’en cas de changement important dans les affaires de l’émetteur. Les changements importants, qui sont des changements dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur, doivent être communiqués au moment où ils surviennent […].  
[…] 
[27] L’article 225.4 découle directement des efforts déployés dans l’ensemble du Canada pour que les investisseurs puissent disposer d’un recours valable et plus accessible. Auparavant, les Canadiens qui investissaient sur le marché secondaire ne disposaient d’aucune cause d’action légale pour les pertes découlant de manquements aux obligations d’information continue. […].

[…]

[30] Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières, un organisme qui regroupe les autorités de règlementation des valeurs mobilières de chaque province et territoire, a adopté la plupart des recommandations du comité et a commencé à élaborer des propositions pour les mettre en oeuvre dans tout le pays : […]. Bien que ces mesures n’aient pas été recommandées par le comité Allen, et afin de décourager le genre de recours opportunistes devenus courants aux États-Unis en vertu de régimes plus favorables aux investisseurs, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières ont recommandé non seulement la réduction du fardeau de preuve qui incombait aux investisseurs, mais également l’instauration d’un nouveau régime de responsabilité doté d’un « mécanisme de filtrage », de sorte que seules pourraient être intentées les actions à l’égard desquelles il existe une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause : […]

[…]

[35] À la lumière de cet historique, je conviens avec la Cour d’appel et le premier juge que la « possibilité raisonnable » que le demandeur ait gain de cause qu’exige l’art. 225.4 établit un critère plus exigeant que le critère général d’autorisation applicable en matière de recours collectif prévu à l’art. 1003 du C.P.C. […]

[…]

[38] […] Autrement dit, pour favoriser l’atteinte de l’objectif législatif consistant à instaurer un mécanisme de filtrage dissuasif musclé qui écarte les demandes non fondées, le critère préliminaire exige une possibilité raisonnable ou réaliste que le demandeur ait gain de cause.

[39] Pour démontrer une possibilité raisonnable d’avoir gain de cause, le demandeur doit offrir une analyse plausible des dispositions législatives applicables, et il doit également présenter des éléments de preuve crédibles à l’appui de sa demande. […] Je suis d’accord avec la Cour d’appel, cependant, pour dire que l’étape de l’autorisation prévue par l’art. 225.4 ne doit pas être traitée comme un mini-procès. Il n’est pas nécessaire de procéder à une analyse complète de la preuve. Si le mécanisme de filtrage a pour objectif d’écarter les poursuites opportunistes coûteuses et celles qui ont peu de chances d’être accueillies, il s’ensuit que les exigences en matière de preuve ne doivent pas être lourdes au point d’être pratiquement identiques à celles d’un procès. […] Ce qui est exigé, c’est une preuve suffisante pour convaincre le tribunal de l’existence d’une possibilité raisonnable que le demandeur ait gain de cause.» [Nos soulignements] [Références omises]
Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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