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jeudi 15 décembre 2016

Les compagnies de caution et le refus de payer des donneurs d’ouvrage publics : quel lien existe-t-il ?

Par Audrey-Anne Guay
Avocate

En octobre dernier, une décision fort intéressante de la Cour supérieure a été rendue relativement à l’impact de la Loi 26 sur les contrats de cautionnement pour gages, main-d’œuvre et matériaux. Il s’agit de l’affaire Investissements Hexagone inc. (Faillite de), 6 octobre 2016.

Un mois plus tard, l’Honorable Mark Schrager, juge à la Cour d’appel, se prononçait sur la permission d’en appeler de ce jugement.

La décision de première instance n’étant pas disponible en ligne, nous vous référons à la décision Aviva compagnie d’assurances du Canada c. Béton Brunet 2001 Inc., 2016 QCCA 1837.

Cela dit, le présent billet porte principalement sur la première décision bien qu’il sera très intéressant de suivre le dossier puisque la permission d’appeler a été acceptée.
Cet appel pourrait être décisif quant à la manière de traiter les dossiers litigieux qui sont mêlés aux applications de la Loi 26 (Loi visant principalement la récupération des sommes payées injustement à la suite de fraudes et de manœuvres dolosives dans le cadre de contrats publics) mais également les dossiers découlant de l’après Commission Charbonneau. 

Contexte

En mars 2016, Hexagone a entamé des procédures en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC).

Une ordonnance initiale a été accordée, suspendant ainsi toutes procédures et mesures d’exécution contre Hexagone.

L’objectif de l’entreprise est de mettre en place des mesures diverses afin de faciliter sa restructuration et de percevoir des sommes dues par ses clients pour mieux payer les sous-traitants. Ils sont plus de 140 sous-traitants impayés au printemps 2016, totalisant une somme de plus de 25 millions de dollars.

Deux clients majeurs d’Hexagone, la Ville de Montréal et la Ville de Laval, refusent de la payer pour les travaux effectués. Elles accusent l’entreprise de fraude et de manœuvre dolosive dans l’adjudication, l’attribution et la gestion de leurs contrats.

En vertu de la Loi 26, les Villes demandent un remboursement de sommes assez salées. Celles-ci dépasseraient les montants dus à Hexagone par ces mêmes Villes.

En appliquant le principe de la compensation, elles considèrent ne rien devoir à Hexagone.

Hexagone a, pour chacun de ses contrats avec les Villes, des cautionnements pour gages, main-d’œuvre et matériaux. Les deux compagnies de caution demandent donc, le 3 mars 2016, à être elles aussi visées par l’ordonnance initiale et demandent la suspension des procédures à leur endroit.

Après un refus initial, le Tribunal accepte toutefois de prononcer une ordonnance de sauvegarde suspendant ainsi les poursuites potentielles par les sous-traitants.

L’ordonnance initiale et de sauvegarde ont été prorogées et renouvelées suffisamment pour être encore en vigueur en date du présent jugement.

Les compagnies de caution ont transmis aux sous-traitants une lettre le 29 juin 2016 leur expliquant leur position et leur refus de verser certaines sommes en vertu des termes des cautionnements. Les Cautions invoquent le refus des Villes pour elles-mêmes refuser de payer.

Trois motifs sont soulevés dans cette lettre :
  • Le contrat de construction ainsi que l’obligation du propriétaire de payer pour les travaux effectués sont des éléments essentiels du contrat de cautionnement.
  • Les réclamations des Villes en vertu de la Loi 26 n’étaient pas envisagées dans l’étendue du cautionnement.
  • Le refus de payer des Villes représente un bris de contrat du cautionnement.

Certains éléments constitutionnels ont été également soulevés par les Cautions, mais nous ne nous attarderons pas à ceux-ci.

Les sous-traitants ont saisi le Tribunal d’une demande pour directives et pour jugement déclaratoire.

Ils souhaitent que le Tribunal déclare :
  • Que le refus de payer par les Villes en vertu de la Loi 26 n’affecte en rien les obligations des Cautions envers les sous-traitants bénéficiant des cautionnements.
  • Que si les sous-traitants respectent les exigences prévues aux contrats de cautionnement applicables, que les Cautions ne puissent invoquer le refus des Villes d’acquitter les sommes à Hexagone afin de ne pas payer aux sous-traitants les sommes exigibles aux termes desdits cautionnements.

Analyse

Les trois motifs évoqués par les Cautions sont analysés. Elles débutent leur argumentation en précisant que les Villes ont l’obligation contractuelle de payer pour les travaux effectués.

Avant toute analyse, le Tribunal reprend le libellé de l’annexe 3 du Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics puisqu’il s’agit du contrat de cautionnement. Chacune des parties au contrat de cautionnement est clarifiée puisque les rôles ne sont pas compris de la même façon par tous :
  • Les sous-traitant de l’entrepreneur sont les créanciers.
  • Hexagone et les Cautions, solidairement, sont les débiteur.
  • Les Villes sont les donneurs d’ouvrage mais n’occupent aucun rôle particulier dans le cadre du contrat de cautionnement.

L’argument principal des Cautions repose sur l’article 2341 C.c.Q à l’effet que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur.

« [30] Sur ce sujet, la Lettre avance les arguments suivants en faveur du refus de payer:

a.  Selon l'article 2341 CCQ, l'obligation de la caution ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur principal, que les Cautions identifient comme étant le donneur d'ouvrage. En l'instance, les Cautions interprètent les mots «ce qui est dû par le débiteur» à englober toutes les obligations des Villes sous les contrats de construction, y compris et de payer pour les travaux et matériaux fournis.

b.  Les Villes ne peuvent alléguer la compensation comme justification de ne pas payer parce que leurs réclamations ne sont pas certaines, liquides et exigibles.

La Lettre ajoute que «Even if all of the substantive conditions for set-off were to be met at that time, this would not change the fact that the set-off, once effected, would have, in effect, triggered a payment by the principal debtor which was not within the ambit of its obligations under the principal contract, and is therefore outside the scope of the surety's obligations under the contract of suretyship.».

La Lettre conclut sur ce point en avançant que la caution «cannot be called upon to make claimants whole where the problem being remedied is beyond the limits of that for which the contract of suretyship was entered into».

Ceci semble indiquer que le refus de paiement par les Villes ne fait pas partie des causes pour lesquelles un sous-traitant pourrait demander paiement des cautions, qu'il y ait ou non une clause «paiement contre paiement» dans son contrat avec Hexagone.

c.  Le refus par les Villes de payer constitue un bris non seulement du contrat de construction mais aussi du contrat de cautionnement, ce qui suspend l'obligation de la caution de payer jusqu'à ce que les Villes ne paient.

La Lettre déclare que «suretyship is fundamentally about making the creditor whole». Selon elle, avant que la caution ne doive accomplir son obligation dans ce sens, le créancier (les Villes) doit respecter intégralement les siennes, présumément en vertu du contrat de construction. Ainsi, par l'application du principe de non adimpleti contractus (article 1591 CCQ), la caution a le droit de refuser de payer. […] » [Références omises]

Le Tribunal constate que les Cautions sont bien mêlées quant au rôle joué par les Villes.

« [30] […] Il faudra éventuellement que les Cautions choisissent le rôle qu'elles voudraient accorder au donneur d'ouvrage dans le contrat de cautionnement: le créancier ou le débiteur. Toutefois, quelque soit leur choix, le Tribunal serait en désaccord.
Le donneur d'ouvrage n'a pas de rôle dans un contrat de cautionnement et surtout lorsque c'est un organisme public. Le débiteur est l'entrepreneur général et le créancier est le sous-traitant. Le donneur d'ouvrage (organisme public) n'y est pas partie. »

De plus, la Cour met l’emphase sur le fait que l’annexe 3 est écrit en termes très généraux, sans exception permettant aux compagnies de caution de refuser de remplir leurs obligations. Comme l’annexe 3 n’est pas négociable, il ne peut y avoir de modification aux libellés.

L’imprévisibilité de la Loi 26 ne peut être une circonstance permettant la non-application du contrat de cautionnement. Rien de tel n’est mentionné au contrat.

Le Tribunal accueille la demande pour directives et jugement déclaratoire.


La demande de permission d’en appeler

À la suite du jugement étudié précédemment, les Cautions ont demandé la permission d’en appeler. La demande a donc été évaluée par un juge unique de la Cour d’appel au regard des quatre critères établis :

  1. Si le point en appel est d’importance pour la pratique
  2. Si le point en appel est d’importance pour l’action ou la procédure
  3. Si l’appel est, à sa face même, méritoire ou frivole
  4. Si l’appel gênera indûment le progrès de la demande ou des procédures
Chacun des points étant important et devant être satisfait pour que la permission d’appeler soit accordée.

Un point intéressant soulevé par le juge est celui eu égard à l’importance du point pour la pratique et le droit.

En effet, les retombées de la Loi 26 sont nouvelles et pour le moment, encore difficiles à évaluer. Le juge mentionne qu’il est difficilement concevable que des situations similaires puissent être survenues auparavant. Ce ne sera toutefois probablement pas la seule, considérant les retombées de la Commission Charbonneau et l’application de la Loi 26.

La permission d’appeler a été accordée. L’appel sera entendu le 7 avril 2017.

Il sera intéressant de voir l’analyse de fond quant aux effets de la Loi 26.

La décision intégrale en Cour d’appel se retrouve ici

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