Sollicitation de clientèle et d’employés à l’ère des médias sociaux

Par Camille Lefebvre

Avocate

Savonitto & associés Inc.

Les médias sociaux sont à la portée de tous et représentent un moyen indéniable de rejoindre un public ciblé. Il convient de se questionner quant à leur utilisation comme moyen de solliciter des anciens clients ou des employés.

En présence d’une clause de non-sollicitation valide et applicable (puisque respectant les paramètres définis par les tribunaux), est-ce qu’il y a contravention à une telle clause lorsqu’un ancien employé utilise son compte LinkedIn ou Facebook pour publiciser ses nouvelles fonctions ou nouveaux services offerts afin de recruter d’ex-employés ou pour communiquer avec d’anciens clients ?

Pour répondre à cette question, il convient d’abord de rappeler les principes généraux en matière de contravention à des clauses de non-sollicitation.

(a) Sollicitation de clientèle

Les tribunaux sanctionnent la sollicitation directe nécessitant l’accomplissement d’un geste positif visant à amener une personne à agir d’une certaine façon contrairement à la sollicitation indirecte qui est une simple invitation générale et impersonnelle[1].

Ainsi, une annonce publicitaire, à la radio, dans les journaux ou à la télévision ne constitue pas de la sollicitation directe[2].

Également, la sollicitation de clientèle nécessite la preuve d’actes de sollicitation répétés et insistants[3].

(b) Sollicitation d’employés

La jurisprudence est à l’effet qu’il y a sollicitation directe d’employés lorsque l’acte de sollicitation vise à détourner les employés de leur occupation, provoquer leur démission ou les convaincre de quitter leur emploi[4].

Le seul fait de présenter une offre formelle d’emploi à d’anciens employés a été jugé comme constituant de la sollicitation[5].

(c) Utilisation des médias sociaux pour solliciter

Les principes mentionnés ci-dessus ont été développés dans des cas où la sollicitation était effectuée par des moyens traditionnels.

Prenons l’exemple d’une publication dans un journal ou d’une publicité à la télévision. Il est clair dans ces cas qu’il s’agit de sollicitation indirecte et d’invitation générale et impersonnelle.

Qu’en est-il d’une publication sur un compte Facebook ou LinkedIn? Certes, ces plateformes touchent un public beaucoup plus restreint qu’un journal.

La Cour supérieure du Québec dans les décisions Exfo inc. c. Réseaux Accedian inc.[6] et Groupe Vap inc. c. Gestion Hugo Devin inc.[7] a été amenée à appliquer les principes développés par la jurisprudence à des situations impliquant l’utilisation de médias sociaux.

Exfo inc. c. Réseaux Accedian inc., 2011 QCCS 3767 *

Dans la l’affaire Exfo inc. c. Réseaux Accedian inc., un ancien employé d’Exfo à la recherche de personnel pour sa nouvelle entreprise avait publié sur son compte LinkedIn « PMP looking for 1 FPGA designer and 1 hardware technician ».

Au soutien de la demande en injonction interlocutoire provisoire, Exfo plaidait que le réseau LinkedIn permettait la sollicitation active.

L’honorable Claude Auclair, j.c.s., a d’abord, conclu que LinkedIn était un réseau social accessible à tous, et non un réseau privé, et qu’en l’absence de preuve que l’information avait été offerte spécifiquement à des anciens employés, la Cour ne pouvait conclure à la contravention de la clause de non-sollicitation.

Suivant cette décision, il appert que les médias sociaux tels LinkedIn et Facebook sont des plateformes publiques et qu’une annonce sur un profil ne s’adressant à personne en particulier ne constitue pas de la sollicitation directe et active.

Cependant, on peut penser, comme le soulèvent à juste titre les auteurs Me Luc Beaulieu et Me Philippe Levac[8], que la conclusion de la Cour aurait été différente si l’information avait été diffusée au sein d’un groupe de discussions qui, de par les sujets y étant discutés, regroupait des employés de l’ex-employeur.

Groupe Vap inc. c. Gestion Hugo Devin inc., 2017 QCCS 542

Dans cette décision récente, il était question d’une contravention à un contrat de franchise lequel contenait des clauses de non-concurrence. Toutefois, la demanderesse demandait dans les conclusions de sa demande d’ordonnances de sauvegarde une ordonnance de non-sollicitation.

La défenderesse Gestion Hugo Devin inc. avait conclu un contrat de franchise avec la demanderesse pour une durée de deux (2) ans, mais à son terme, la défenderesse avait décidé de ne pas renouveler le contrat pour fonder sa propre entreprise.

À sa fermeture, elle avait publié sur sa page Facebook que c’était à regret qu’elle fermait son commerce « E-VAP », qu’elle remerciait sa clientèle de sa confiance et l’informait d’un « … nouveau projet sur le feu … À suivre !!!! ».

Le lendemain de cette publication, elle avait sur cette même page Facebook annoncé la poursuite de ses activités dans les mêmes locaux et la réouverture pour le lundi 30 janvier 2017 avec « de nouvelles gammes de produits tout aussi excellent (sic) et bon (sic) ».

En sus des clauses de non-concurrence, la demanderesse plaidait l’interdiction de sollicitation en vertu des règles de droit prohibant la concurrence déloyale.

L’honorable Michel Beaupré, j.c.s., a d’abord conclu à l’absence d’une clause de non-sollicitation dans le contrat de franchise.

Il a également conclu que la preuve des publications sur Facebook ne permettait pas à la Cour, au stade d’une demande d’ordonnances de sauvegarde, de conclure à une sollicitation de clientèle illégale découlant d’une concurrence déloyale au sens du Code civil du Québec. 

Cette décision est intéressante en ce qu’elle aborde de la question de la page Facebook d’une entreprise et semble indiquer que le fait d’annoncer sur la même page, la fermeture d’une franchise et un nouveau projet dans une nouvelle entreprise pour la poursuite de ses activités dans les mêmes locaux, ne répond pas aux critères développés par la jurisprudence pour conclure à une sollicitation illégale et déloyale.

Nous aurions pu penser que cette page Facebook visait spécifiquement les mêmes clients soit ceux de l’ancienne franchise et que les deux annonces constituaient des gestes répétés. Cependant, dans ce cas, la Cour, alors saisie d’une demande d’ordonnance de sauvegarde, et sans procéder à une analyse détaillée des principes applicables en raison de l’absence d’une clause de non-sollicitation valide, a mentionné qu’il y avait absence de preuve d’actes de sollicitation constants, directs et insistants.

Au surplus, nous pouvons nous questionner à savoir si la situation suivante pourrait constituer de la sollicitation illégale : un distributeur exclusif d’une marque de produits qui met fin à son contrat de distribution, qui l’annonce sur la page Facebook de son entreprise et, en même temps, qui fait une publication sur sa nouvelle ligne de produits dans le même domaine.

D’un autre côté, si un ex-employé diffusait ses nouveaux services sur la page Facebook de son ancien employeur, est-ce que cela constituerait de la sollicitation ? Notons que ce dernier cas est différent de la cause étudiée par la Cour dans la décision Groupe Vap inc. c. Gestion Hugo Devin inc.

(d) Conclusion

Bien que les décisions citées nous éclairent en partie quant à la tendance que semblent prendre les tribunaux en exigeant un seuil élevé de démonstration de sollicitation sur les médias sociaux, la jurisprudence sur cette question demeure embryonnaire.

La jurisprudence à venir fournira sûrement d’autres précisions quant aux normes acceptables d’utilisation des réseaux sociaux pour solliciter des employés ou des clients.

Pensons notamment à l’ex-employé qui like systématiquement des publications de son ancien client ou lui partage sans cesse ses publications pour fins de visibilité.

* Les décisions susmentionnées sont disponibles sur SOQUIJ. Les liens hypertextes ont été insérés.

[1] Frayne c. Shefteshy, 2016 QCCS 2090 ; Roulottes A. & S. Lévesque (1993) inc. c. Lévesque, 2008 QCCS 4221.

[2] Note 1, précitée; Leclair c. Houle, J.E. 95-324 (C.S.).

[3] Frayne c. Shefteshy, 2016 QCCS 2090 ; Roulottes A. & S. Lévesque (1993) inc. c. Lévesque, 2008 QCCS 4221 ; Groupe Vap inc. c. Gestion Hugo Devin inc., 2017 QCCS 542.;

[4] Martin Assurance et gestion de risques Inc. c. Trudel, J.E. 2002-1501 (C.S.).

[5] Valeurs mobilières Desjardins inc. c. Financière Banque Nationale inc., J.E. 2008-281 (C.A) ; Léonard c. Girard [1999] R.J.D.T. 134 ;

[6] Exfo inc. c. Réseaux Accedian inc., 2011 QCCS 3767

[7] Groupe Vap inc. c. Gestion Hugo Devin inc., 2017 QCCS 542

[8] Luc BEAULIEU et Philippe LEVAC, «Les litiges qui découlent de l’usage des nouvelles technologies en contexte d’emploi : quelques réflexions et perspectives des employeurs », Mes amis facebook, moi et mon emploi : l’arbitrage de grief à l’ère des réseaux sociaux, Conférence des arbitres du Québec, Wilson & Lafleur, 2012,  à la page 108 ;