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lundi 3 juillet 2017

La non-conformité d’une soumission liée au cautionnement : mineure ou majeure?

Par Audrey-Anne Guay
Avocate

Lorsqu’il est question d’analyse de la conformité des soumissions, certains éléments soulèvent davantage de questionnements que d’autres. C’est le cas, notamment, du cautionnement de soumission.

En cas de problèmes liés au cautionnement détectés dans une soumission, s’agit-il d’une non-conformité mineure ou majeure? Le donneur d’ouvrage peut-il passer outre?

La différence est importante puisqu’elle affecte un bon nombre de soumissionnaires, autant le responsable de la non-conformité que ses compétiteurs qui espèrent une décision en leur faveur.

Dans Norgéreq ltée c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 1199, la Cour supérieure reprend les critères d’analyse de la Cour d’appel, dans l’arrêt Tapitec, et les applique sur une non-conformité de cautionnement dans la mesure où le cautionnement soumis a été souscrit par une compagnie qui ne détenait pas de permis pour exercer l’activité de garantie au Québec et ce, malgré l’exigence des documents d’appel d’offres.


Contexte

En 2008, la Ville de Montréal lance un appel d’offres pour la restauration de la maçonnerie de l’Hôtel de ville et autres travaux similaires. Considérant le caractère patrimonial du bâtiment, la Ville opte pour une évaluation des offres basée sur la qualité des soumissionnaires et selon le prix.

Les directives aux soumissionnaires sont partagées entre différents documents de soumissions soit : le Cahier des clauses administratives générales (CCAG), les Clauses administratives supplémentaires (CAS) et les Instructions spéciales aux soumissionnaires (ISS).

Le CCAG prévoit que chaque soumission doit être accompagnée d’une garantie équivalant à 10 % de son montant. Celle-ci peut prendre trois formes : un chèque visé fait à l’ordre de la Ville, une lettre de garantie bancaire irrévocable ou bien un cautionnement « conforme au formulaire 1 établi par un assureur détenant un permis d’assureur délivré par l’Inspecteur général des institutions financières et l’autorisant à pratiquer l’activité de garantie au sens de la Loi sur les assurances. » (CCAG, art. 1.2.4)

La garantie de soumission doit être accompagnée d’une lettre d’engagement par laquelle l’assureur s’oblige à souscrire un cautionnement d’exécution et un cautionnement pour gages, main-d’œuvre et matériaux, si la soumission est acceptée. La lettre doit être conforme au formulaire 2 du CCAG.

Un comité d’évaluation des offres est formé par la Ville. Celui-ci est composé de quatre personnes. À la suite de l’ouverture des quatre soumissions, deux membres du comité s’affairent à analyser la conformité des offres avec les exigences administratives et obligatoires.

La garantie offerte par l’entreprise L.M. Sauvé est un cautionnement donné par la compagnie Mutuels Sompo-Division Canada inc. Lorsque le membre du comité d’évaluation vérifie sur le site Internet de l’Autorité des marchés financiers pour valider que cet assureur détient le permis requis, il constate qu’Assurances Sompo du Japon détient le permis requis. En raison de la ressemblance du nom, celui-ci conclut qu’il s’agit de la même compagnie et donc, que Mutuels Sompo détient le permis. La soumission de L.M. Sauvé est déclarée conforme.

Le cautionnement de Norgéreq, quant à lui, est donné par un assureur détenant le permis mais possède une durée de 90 jours, contrairement aux 120 jours demandés. À la suite d’une demande effectuée auprès de M. Jean-Pierre Buyle de chez Norgéreq, le cautionnement est modifié pour être valide pour une durée conforme de 120 jours.

Du point de vue des exigences administratives, les quatre soumissions reçues sont jugées conformes par le comité. En mai 2008, sur recommandation du comité, la Ville octroie le contrat à L.M. Sauvé. En juin 2008, l’adjudicataire transmet à la Ville son cautionnement d’exécution provenant de L’Unique assurances générales, un assureur qualifié au Québec.

Norgéreq, arrivée au second rang des soumissionnaires, effectue certaines vérifications à l’automne 2008, pour finalement découvrir que Mutuels Sompo ne détenait pas de permis valide.

Sur ces faits, l’entreprise met en demeure la Ville de Montréal.

Analyse

Tel que mentionné précédemment, la Cour supérieure s’est basée sur le cadre d’analyse de la Cour d’appel, dans l’arrêt Tapitec, pour rendre une décision.

En première instance de l’affaire Tapitec, la Cour avait jugé l’irrégularité d’une des soumissions comme étant mineure puisque « le non-respect de la condition n’avait pas eu d’incidence sur le prix de la soumission et n’avait donc pas rompu l’équilibre entre les soumissionnaires » (parag. 44). Cependant :

« [45] La Cour d’appel est intervenue, précisant qu’il ne fallait pas seulement s’attarder à l’effet du non-respect de la condition sur le prix des soumissions, mais aussi sur l’impact que ce manquement peut avoir quant à l’intégrité même du processus d’appel d’offres. En effet, si une exigence est expressément ou implicitement obligatoire, les entreprises qui n’y satisfont pas peuvent décider de ne pas soumissionner, estimant ne pas avoir de chance d’obtenir le contrat. À l’inverse, celles qui dépensent temps et argent pour soumissionner sont en droit de s’attendre à ce que le contrat ne soit octroyé qu’à des entreprises qui satisfont à une telle exigence. »

[…]

[47]  La Cour d’appel a ainsi résumé les principes devant guider l’analyse :

[13] L’obligation de n’accorder le contrat qu’à un soumissionnaire qui présente une soumission conforme découle implicitement du contrat intervenu entre l’auteur de l’appel d’offres et tous les soumissionnaires. L’auteur de l’appel d’offres doit évaluer les soumissions de manière équitable et uniforme afin d’éviter qu’un soumissionnaire soit avantagé par rapport à un autre.

[14] Le principe d’égalité entre les soumissionnaires tire son fondement du fait qu’en l’absence de cette obligation implicite, aucun soumissionnaire raisonnable ne s’exposerait aux risques inhérents à un appel d’offres si le donneur d’ouvrage « peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme ».

[15] Par ailleurs, l’exigence que seules soient examinées les soumissions conformes est également « un élément favorisant l’intégrité et l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres ».

[16] L’évaluation des soumissions dans le cadre d’un système de pondération (par opposition à la soumission la plus basse) n’élimine pas l’obligation pour la municipalité d’en évaluer la conformité. Comme c’est le cas pour les contrats attribués au plus bas soumissionnaire, la municipalité doit rejeter une soumission qui contient une irrégularité sur un élément essentiel. Par contre, le système de pondération permet à un corps public d’évaluer les divers éléments qu’il indique dans les documents d’appel d’offres et d’accorder le nombre de points qu’il juge approprié pour chacun des critères.

[48] La Cour poursuit en indiquant les critères permettant de distinguer les irrégularités majeures (qui doivent mener au rejet de la soumission) de celles qui sont mineures (et pour lesquelles le donneur d’ouvrage jouit d’une certaine discrétion). Se fondant sur ce que proposent les auteurs Giroux et Jobidon, la Cour d’appel indique qu’il y a lieu à cet égard de se poser les questions suivantes :
« 1) l’exigence est-elle d’ordre public ? 2) les documents d’appel d’offres indiquent-ils expressément que l’exigence constitue un élément essentiel ? et 3) à la lumière des usages, des obligations implicites et de l’intention des parties, l’exigence traduit-elle un élément essentiel ou accessoire de l’appel d’offres? ».

[49] Bref, il s’agit de voir si l’exigence en cause s’impose tant à l’auteur de l’appel d’offres qu’aux soumissionnaires qui désirent tenter leur chance ou si elle ne revêt qu’une importance relative, secondaire, avec la conséquence que le donneur d’ouvrage peut renoncer à l’appliquer dans toute sa rigueur. En ce domaine, les documents de l’appel d’offres et les circonstances de l’affaire revêtent une grande importance, chaque dossier étant un cas d’espèce. » [Références omises]

Le Tribunal applique donc l’ensemble de ces critères au présent litige et conclut qu’il s’agit d’une irrégularité majeure qui aurait dû mener à la disqualification de L.M. Sauvé.

Son premier constat est que le langage utilisé dans les documents d’appel d’offres est impératif. Il y va ensuite avec l’objectif derrière l’obligation d’un cautionnement de soumission :

« [58] Une garantie de soumission sert à éviter qu’un soumissionnaire présente une offre à très bas prix, réalise ensuite que l’affaire risque de ne pas être avantageuse et cherche alors à se retirer du processus. La garantie de soumission incite les soumissionnaires à présenter des offres sérieuses et qui ont été élaborées avec soin, ce qui permet le jeu de la concurrence tout en favorisant le principe d’égalité des soumissionnaires. Le moyen d’atteindre cet objectif est de procurer au donneur d’ouvrage, advenant que le soumissionnaire retire son offre, un moyen simple et efficace d’être indemnisé des dommages en résultant. C’est précisément pour cela que, selon le CCAG, la garantie doit prendre la forme d’un chèque visé ou d’un engagement bancaire irrévocable d’une institution financière située au Québec ou encore d’un cautionnement émis par un assureur étant autorisé à exercer l’activité de garantie au Québec.

[59]  Dans son ouvrage sur les Contrats municipaux par demande de soumissions, l’auteur André Langlois indique, jurisprudence à l’appui, que les tribunaux considèrent généralement que lorsque les garanties financières exigées dans les documents d’appel d’offres ne sont pas fournies, la soumission doit être rejetée, car il s’agit là d’une irrégularité majeure. Il ajoute qu’il en est de même « du défaut de garantir ses engagements financiers par une entreprise de cautionnement offrant des conditions sérieuses de solvabilité ou de fournir un engagement signé d’une telle entreprise. »

[…] offrir un cautionnement par une personne qui ne possède pas le permis exigé pour exercer au Québec l’activité de garantie équivaut à ne pas en fournir du tout. En effet, un tel cautionnement n’offre aucune garantie sérieuse au donneur d’ouvrage qu’il disposera d’un moyen simple et efficace d’être indemnisé advenant que le soumissionnaire retire son offre. Un tel cautionnement ne satisfait donc pas aux objectifs visés par l’exigence d’une garantie de soumission, laquelle est impérative selon les documents d’appel d’offres. »

[…]

« [65] La situation est donc fondamentalement différente de celle qui peut survenir lorsqu’un cautionnement de soumission essentiellement conforme aux exigences est fourni, mais que le montant de celui-ci est légèrement inférieur à ce qui est requis. En un tel cas, l’irrégularité peut être considérée comme mineure puisque l’objectif visé par la garantie est substantiellement atteint par celle offerte[34].

[66] Au surplus, ce n’est pas parce que la Ville a décidé de passer outre à l’exigence que le cautionnement de L.M. Sauvé a été jugé conforme, mais uniquement parce que M. Paradis a cru (erronément) que Mutuels Sompo était la même entité qu’une autre qui détenait le permis requis et dont le nom contenait également le vocable « Sompo ».

[67] C’est donc sur la base de ce raisonnement fautif et de cette vérification bâclée que le cautionnement accompagnant la soumission de L.M. Sauvé a été jugé conforme par le comité.

[68] Même si le Tribunal n’a aucun doute que cette erreur a été commise de bonne foi et non pas dans le but d’avantager indûment L.M. Sauvé, il demeure que cette erreur est susceptible d’engager la responsabilité de la Ville pour avoir octroyé le contrat à un soumissionnaire dont l’offre était entachée d’une irrégularité majeure[35].

[69] En octroyant le contrat à L.M. Sauvé, la Ville a donc manqué à ses obligations contractuelles envers les autres soumissionnaires. » [Références omises]

Cela dit, le Tribunal s’est penchée sur la conformité de la soumission de Norgéreq pour vérifier si le contrat lui aurait été attribué à la suite de la disqualification de L.M. Sauvé.

Pour des raisons que nous n’énumérerons pas ici, la soumission de Norgéreq a été déclarée non conforme par le Tribunal.

Un passage de la décision portant sur la déférence de la Cour est toutefois fort intéressant :

« [103] Il est vrai que la Cour d’appel dans l’arrêt L’immobilière a mis en garde les tribunaux de ne pas substituer leur opinion à celle du comité chargé d’évaluer les soumissions, puisqu’une telle évaluation est de nature subjective et sujette à discussion. Ce n’est donc qu’en présence d’ « incohérences significatives » ou lorsque les conclusions du comité relèvent « de la fantaisie, du caprice, de l’ignorance volontaire, du bon plaisir ou de la négligence » que le tribunal peut intervenir.

[104] Cependant, en l’espèce, ce n’est pas l’évaluation qualitative du comité qui est remise en cause (c-à-d. les points attribués à chacune des soumissions selon la grille d’analyse), mais bien la vérification de la conformité de la soumission, ce qui est une tout autre question.

[105] Comme l’a dit le juge de première instance dans l’affaire Tapitec, « la conformité est une question objective et [non] pas une question « subjective, approximative et sujette à discussion » où le Tribunal doit faire preuve de prudence ». Or, non seulement la Cour d’appel n’a nullement remis en cause cette affirmation, mais elle est précisément intervenue pour déclarer non conforme la soumission que le comité de sélection (et le juge de première instance) avait jugée conforme. Et il n’est nullement question dans l’arrêt Tapitec de prudence ou de déférence envers les décisions du comité quant à la conformité de la soumission, bien au contraire. » [Références omises]

La Cour conclut que Norgéreq n’avait pas le droit de se voir octroyer le contrat faisant l’objet de l’appel d’offres. Le recours en dommages est donc rejeté.


La décision intégrale se retrouve ici.

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