Analyse du Mécanisme de Règlement des Différends Investisseurs/États de l’AECG : Navigation entre contestations et innovations

Par Camille Bugel, Avocat

L’Accord économique et commercial global (AECG) ^[1] entre le Canada et l’Union européenne est un accord de libre-échange de troisième génération, car il ne porte plus seulement sur l’élimination des barrières tarifaires ou l’élimination des obstacles non tarifaires, il mise aussi sur la coopération réglementaire et l’harmonisation des normes nationales en plus de prévoir des mécanismes de règlements des différends^[2].

Malgré un protectionnisme grandissant dans certains États, le Brexit et la « guerre[MJ1]  commerciale »^[3]avec les États-Unis qui fait rage, les accords de libre-échange (ALE) bilatéraux comme l’AECG sont essentiels pour éviter des conséquences économiques néfastes telle une récession^[4], favoriser les échanges et éviter les blocages rencontrés au niveau des négociations multilatérales sur le commerce mondial (par exemple au sein de l’Organisation mondiale du commerce, bloquées au Cycle de Doha lancé en 2001).

Toutefois, l’un des points les plus controversés de l’AECG reste son mécanisme de Règlement des Différends Investisseurs/États (RDIE)[5], conçu pour protéger les investisseurs contre les actions gouvernementales jugées discriminatoires ou expropriatrices.

Critiqué pour son manque de transparence, son impact sur la souveraineté des États[6] et les coûts engendrés, l’AECG est seulement appliqué de façon provisoire, et le mécanisme de RDIE, prévu au chapitre 8, n’est toujours pas en vigueur. Cet article explore les innovations introduites par le chapitre 8 de l’AECG pour répondre aux contestations classiques à l’encontre des mécanismes de RDIE, soit le manque de transparence de la procédure et le manque d’impartialité des arbitres.

Transparence de la procédure et impartialité des arbitres  

Une des principales critiques sur les mécanismes de RDIE est au niveau de la transparence de la procédure et de l’impartialité des arbitres, comme quoi ces mécanismes ne seraient pas « suffisamment transparents et que les arbitres choisis pour faire partie de tribunaux d’arbitrage n’agissent pas en toute impartialité, d’autant plus que certains agissent également comme conseillers juridiques dans d’autres causes »^[7].

L’arbitrage est une procédure confidentielle avec la tenue d’audience à huis clos, et même si des questions d’intérêt public sont débattues, seuls certains tiers pourront assister à des représentations différées de manière exceptionnelle (exemple de Gabriel Resources c. Roumanie affaire entendue devant Le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), où la compagnie canadienne réclame 4 milliards de dollars américains à la Roumanie, soit 2% du PIB, pour un projet minier qui n’a jamais vu le jour).

Au niveau de la procédure, l’AECG introduit au Chapitre 8 une avancée majeure sur ce point. En effet, l’article 8.36 de l’AECG établit la transparence des procédures et modifie le Règlement de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)^[8] sur la transparence (art. 8.36.1). Cet article établit non seulement la liste des documents devant être mis à la disposition du public en application de l’article 3(1) et (2) du Règlement de la CNUDCI sur la transparence^[9], notamment plusieurs avis et actes de procédure (art. 8.36.2) en plus des pièces afférentes (art. 8.36.3), mais surtout il prévoit l’ouverture des audiences au public (art. 8.36.5). Cette avancée permettra notamment aux organismes non gouvernementaux et citoyens, généralement opposés aux mécanismes de RDIE, d’avoir un accès sans précédent aux différends jusqu’ici entendus à huis clos.

Cette volonté de transparence se retrouve au niveau du choix des « membres du Tribunal ». On ne parle plus ici d’arbitre ni d’un tribunal d’arbitrage, la référence à des juges n’est pas non plus faite dans le chapitre 8. On sent la volonté de différencier le mécanisme de RDIE de l’AECG des mécanismes existants. La constitution du Tribunal est prévue à l’article 8.27 de l’AECG. Les membres du Tribunal proviennent pour un tiers des pays de l’Union européenne, pour un tiers du Canada et pour un autre tiers de pays tiers (art. 8.27.2). Le Tribunal instruit les affaires en divisions composées de trois de ses membres suivant la même répartition que pour la provenance des membres (art. 8.27.6) et le président du tribunal nomme les membres de chaque division suivant un système de rotation « de sorte à assurer une composition aléatoire et imprévisible des divisions » (art. 8.27.7). Mais le tribunal peut aussi être constitué par un seul membre du Tribunal nommé au hasard parmi les ressortissants de pays tiers (art. 8.27.9). Une différence marquée avec le modèle de nomination du tribunal d’arbitrage classique où l’État et la partie choisissaient un arbitre chacun et ces deux arbitres en choisissaient un autre pour former un panel de trois arbitres. Ces arbitres étaient indépendants et n’appartenaient à aucun Tribunal tel que proposé ici.

On note aussi l’implication du Comité mixte de l’AECG pouvant être apparenté à un autre mécanisme de contrôle favorisant la bonne gouvernance et gestion du Tribunal, avec pour rôle de nominer les membres du Tribunal (art. 8.27.2), d’assurer le tirage au sort du président et le vice-président du Tribunal (art. 8.27.8) et surtout prendre des décisions relatives à la rétribution des membres du Tribunal (art. 8.27.12 et 15).

On voit bien la volonté de constituer un Tribunal qui rompt avec le passé de l’arbitrage avec une procédure de nomination encadrée, aléatoire et impartiale. Dans la même idée, le Tribunal serait composé de membres disponibles (art. 8.27.12) et donc moins susceptibles d’être en conflit d’intérêts, car n’agissant pas comme conseiller juridique dans d’autres affaires et dans le même temps. Une rétribution mensuelle des membres du Tribunal est envisagée pour assurer cette garantie (art. 8.27.12) pouvant même aller jusqu’à un salaire régulier sur décision du Comité mixte de l’AECG (art. 8.27.15).

L’indépendance et l’impartialité des arbitres sont d’une importance capitale surtout après les différents conflits d’intérêts marqués constatés chez différents arbitres. Comme par exemple pour la troisième juriste la plus nommée comme arbitre au CIRDI, avec 51 nominations de 1987 à 2017^[10], Gabrielle Kaufmann-Kohler qui en même temps d’avoir été arbitre pour un arbitrage entre Vivendi et l’Argentine et trois arbitrages entre Suez et l’Argentine, elle a été nommée administratrice de la banque UBS, important actionnaire de ces deux compagnies, ce qui a donné lieu à des contestations des décisions d’arbitrage par l’Argentine^[11]. Cet exemple a mis en lumière le devoir d’information des arbitres et le devoir d’agir avec impartialité.

Encore une fois, le chapitre 8 prévoit une avancée importante au niveau du droit matériel en incluant des règles d’éthiques (art. 8.30), accompagné d’un Code de conduite des arbitres et des médiateurs adopté et modifiable par le Comité des services et de l’investissement (art. 8.44.2 b)) que l’on retrouve à l’annexe 29-B. Les articles 29-B.11 à 29-B.15 indiquent les obligations que doivent respecter les arbitres relativement à l’indépendance et l’impartialité.

L’article 8.30.1 reprend cette idée d’indépendance et d’impartialité des membres du Tribunal en référant aux Lignes directrices de l’Association internationale du barreau (International Bar Association) sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international, avec l’obligation de ne pas agir ou arbitrer un différend dans une situation de conflit d’intérêt direct ou indirect. Les membres du Tribunal sont indépendants des parties au différend et des gouvernements, en plus de ne suivre aucune instruction d’organisation ou de gouvernement. Les articles 8.30.2 et suivant donnent des moyens pour assurer que cette impartialité soit respectée avec la possibilité de contester la nomination d’un membre et même de révoquer un membre du Tribunal sur la base d’une recommandation motivée (art. 8.30.4). Avec une volonté de transparence de la procédure, car l’avis d’intention de contester et la décision statuant sur la contestation de la nomination d’un membre du Tribunal seront d’ailleurs mis à la disposition du public (art. 8.36.2).

De plus, les membres du Tribunal changeront dans le temps, car ils sont nommés pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois (art. 8.27.5), évitant tout rapprochement avec des parties utilisant de façon récurrente le Tribunal.

Ces différentes avancées juridiques tant au niveau de la procédure que du droit matériel sont donc susceptibles de répondre aux contestations classiques de manque de transparence de la procédure et le manque d’impartialité des arbitres.

Conclusion et Perspectives

L’AECG constitue une évolution significative des RDIE classiques en introduisant en autre des règles de transparence, un Comité mixte et des règles d’éthiques accompagnées d’un Code de conduite des arbitres et des médiateurs.

Tableau 1 : Sommaire des principales avancées juridiques de l’AECG exposées en fonction des contestations :

	Contestation	Procédure	Droit matériel
Volet 1	Transparence de la procédure	art. 8.36
	Impartialité des arbitres	art. 27; art. 8.30.2 à 4	art. 8.30.1; art. 8.44.2 b); annexe 29-B

Ces innovations répondent à plusieurs critiques majeures, mais des interrogations subsistent quant à leur mise en pratique et leur efficacité à long terme. Le chapitre 8 de l’AECG introduit d’autres innovations au niveau de l’interprétation et de l’imprévisibilité des décisions rendues par les arbitres qui pourraient faire l’objet d’un prochain article.

En attendant, une solution plus complète encore serait la création d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel connexe prévu à l’article 8.29 de l’AECG. L’Union européenne souhaite aller de l’avant avec ce type de tribunal afin de créer une instance multilatérale permanente, de remplacer le recours à l’arbitrage en matière d’investissement et notamment « d’introduire des éléments des systèmes juridictionnels nationaux et internationaux »^[12] pour favoriser notamment la transparence. Le Conseil de l’Union européenne a d’ailleurs adopté une décision en ce sens autorisant la Commission à ouvrir des négociations relatives à une convention instituant un tribunal multilatéral chargé du règlement des différends en matière d’investissements (art. 1 de la décision du Conseil)^[13].

Toutefois, la question des coûts associés à un tel mécanisme reste en suspens. Un tribunal multilatéral nécessiterait des ressources financières importantes, et il est encore incertain si tous les États accepteraient de financer une telle structure[14].

L’évolution des négociations sur la réforme des mécanismes de RDIE dans d’autres accords internationaux, notamment au sein des Nations Unies et de l’OMC, influencera sans doute l’avenir de cette question. L’AECG constitue un premier pas important vers une réforme plus globale du système de protection des investissements et plus largement des mécanismes d’arbitrage Investisseurs/États.

---

[1] GOUVERNEMENT DU CANADA, Texte de l’Accord économique et commercial global.

[2] Hervé AGBODJAN PRINCE, « Introduction générale : synthèse des travaux », dans Hervé AGBODJAN PRINCE, dir., « Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne (AECG) esprit et dynamique d’un bilatéralisme nouveau », Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2017.

[3] Boris Proulx et Sandrine Vieira, « Mark Carney, premier ministre de guerre (commerciale) », Le Devoir (14 mars 2025).

[4] Gérald FILLION, « Une guerre commerciale nous mène en récession », Radio-Canada (18 juin 2018), en ligne juin <https://ici.radio-canada.ca/nouvelle/1107812/guerre-commerciale-mene-recession-gerald-fillion>.

[5] Erin BROWN, « Signé, scellé et posté : Ce que la signature de l’AECG signifie pour le commerce transatlantique », Norton Rose Fulbright (novembre 2016), en ligne : para. 6.

[6] Thomas Adamson, « France: le Sénat refuse de ratifier l’AECG Canada-UE », Les affaires (21 mars 2024).

[7] Alexandre GAUTHIER, « Mécanismes de règlement des différends entre un investisseur et un État : d’où viennent-ils et qu’est-ce que l’avenir leur réserve? », Bibliothèque du Parlement, (octobre 2015).

[8] Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, Rés. AG 68(109), Doc. off. AG NU, 68^e sess., supp. n°109, Doc. NU A/68  (2013).

[9] Ibid, p. 7.

[10] UNCTAD, « World Investment Report 2018 : Investment and New Industrial Policies », Genève, juin 2018, en ligne : p. 95 <http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2018_en.pdf>.

[11] Voir la contestation de la décision CIRDI du 25 juin 2008, EDF International S.A., SAUR International S.A., León Participaciones Argentinas S.A. c. Argentine Republic (ARB/03/23).

[12] Laure PERRIN, « Union européenne: création d’un Tribunal multilatéral chargé du règlement des différends en matière d’investissements », La Revue SQUIRE PATTON BOGGS (20 Juin 2018), en ligne : au para. 4 (consulté le 26 juin 2018).

[13] COMMISSION EUROPÉENNE, Décision du Conseil autorisant l’ouverture de négociations relatives à une convention instituant un tribunal multilatéral chargé du règlement des différends en matière d’investissements, COM (2017) 493 final, 13 septembre 2017, p. 8.

[14] Anthony VANDUZER, Investor-state Dispute Settlement in CETA: Is it the Gold Standard?, C.D. HOWE Institute Commentary n° 459, 2016, p. 17.