Arrêt Fox : Un avocat peut-il se servir de communications privilégiées dans sa propre défense ?

Par Félix-Adrien Fraser, Avocat et Maggie Liao, Étudiante

Dans l’arrêt Fox[1], rendu le 6 février 2026, la Cour suprême du Canada réaffirme que les droits fondamentaux des accusés prévalent sur le privilège du secret professionnel de l’avocat. Elle rejette ainsi la vision absolutiste du secret professionnel que la juge de la première instance et la majorité de la Cour d’appel de la Saskatchewan avaient adoptée. De ce fait, la Cour est d’avis que les personnes associées au système de justice ne doivent pas bénéficier d’un traitement de faveur. Les critères établis dans l’arrêt McClure[2]concernant la communication de renseignements privilégiéssont les mêmes que l’accusé soit avocat ou non.  

Contexte

L’affaire s’inscrit dans le cadre d’une enquête de la GRC visant à contrer le trafic de cocaïne. À la suite de son arrestation, K.G. communique avec l’avocate Me Fox. Cinq minutes plus tard, Me Fox appelle l’un de ses clients, A.Y., afin de l’informer que K.G. était sous surveillance policière, qu’il venait de se faire arrêter et que A.Y. « devr[ait] savoir ce que ça veut dire ». Elle lui a également dit que les policiers allaient probablement obtenir un mandat de perquisition dans les prochaines heures, si ce n’était pas déjà fait. Cet échange téléphonique est intercepté et écouté dans son intégralité par une préposée civile à l’écoute travaillant pour la police. Après l’appel avec Me Fox, les policiers ont intercepté plusieurs appels entre A.Y. et des membres de sa famille concernant l’entreposage d’armes à feu et d’argent.

L’autorisation d’écoute visant A.Y. prévoyait notamment une modalité obligeant tout préposé à l’écoute à mettre fin à l’écoute s’il croyait raisonnablement qu’un avocat était parti à l’appel[3]. Pendant l’appel, le préposé à l’écoute avait entendu Me Fox dire à son client que K.G. « n’avait « pas encore » retenu ses services et que l’appel qu’elle avait reçu de K.G. « avait été son seul appel à un avocat » ». Il n’a pas mis fin à l’écoute après avoir entendu cela.

La Cour du Banc de la reine de la Saskatchewan, saisie d’une demande ex-parte de la Couronne, statue que la première portion de l’enregistrement de l’appel entre Me Fox et A.Y., d’une durée de 2 minutes et 25 secondes, n’était pas protégée par le secret professionnel. S’appuyant sur cet élément, la Couronne accuse Me Fox d’entrave à la justice en vertu du paragraphe 139(2) du Code criminel.

Historique

En première instance, le tribunal conclut que l’avocate a été privée de son droit à une défense pleine et entière prévue aux articles 7 et 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés. Elle a conclu qu’en tant qu’avocate, l’exception au secret professionnel basé sur l’innocence en jeu ne pouvait s’appliquer à des communications avec son client. La juge a également statué qu’en vertu du paragraphe 189(6) du Code criminel, la partie de l’appel protégée par le secret professionnel n’était pas admissible en preuve sans le consentement de A.Y. Par ailleurs, le tribunal considère que l’écoute de l’appel par la préposée relevait d’une simple inadvertance, concluant ainsi à l’absence de violation de l’article 8 de la Charte. Pour éviter la tenue d’un procès inéquitable, la juge a exclu la portion non privilégiée de l’appel en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte[4]. Me Fox est donc acquittée.

La Cour d’appel de la Saskatchewan rejette l’appel de la Couronne. Elle estime que l’application rigide des critères de l’arrêt McClure s’avère inappropriée dans cette situation. Elle détermine qu’il était impossible pour Me Fox de s’acquitter de ses fardeaux de preuve en raison du secret professionnel et de ses obligations de loyauté et de confidentialité envers son client. En conséquence, l’impossibilité d’accéder à la preuve privilégiée porte atteinte aux articles 7 et 11d) de la Charte[5]. Cette cour n’a pas examiné la question touchant le paragraphe 189(6) du Code criminel. De plus, contrairement au premier juge, la Cour d’appel conclut à une violation de l’article 8 de la Charte en raison du non-respect des modalités d’écoute par le préposé. En raison de la gravité de la violation, la Cour détermine qu’il y a lieu d’exclure l’appel entre Me Fox et A.Y. Elle confirme l’acquittement de Me Fox.

Décision

D’abord, la Cour suprême rejette la thèse absolutiste selon laquelle Me Fox ne pouvait invoquer l’exception au secret professionnel sans trahir son devoir de loyauté envers son client. La Cour affirme qu’un avocat peut présenter une demande de type McClure afin d’avoir accès aux communications privilégiées de son client pour se défendre[6]. Bien que les obligations déontologiques des avocats traitant de la confidentialité, de la loyauté et du secret professionnel sont élevées, elles ne sont pas absolues[7]. Elles peuvent céder devant des intérêts sociaux importants, notamment « le droit d’une personne innocente de ne pas être déclarée coupable d’une infraction criminelle »[8]. La Cour suprême rappelle qu’ « un avocat n’est pas obligé d’aller en prison pour son client »[9].

De plus, l’exception concernant la démonstration de l’innocence de l’accusé surpasse les obligations déontologiques et légales des avocats. Une conception absolutiste du secret professionnel établirait un traitement inégal en faveur des avocats dans le système de justice pénale. Si les avocats étaient exemptés des critères de l’arrêt McClure[10], une violation de leur droit à un procès équitable serait établie chaque fois que leur demande d’accès à des communications privilégié serait refusée. Cette violation serait établie « même si ces communications pourraient ne pas susciter de doute raisonnable quant à leur culpabilité »[11]. La Cour suprême confirme que le droit constitutionnel à un procès équitable l’emporte sur les privilèges, que l’accusé soit un avocat ou non[12].

La Cour suprême affirme également que le paragraphe 189(6) du Code criminel n’empêche pas un avocat d’invoquer l’exception au secret professionnel relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé[13]. Ce paragraphe ne modifie pas les exceptions de common law au privilège. En l’absence d’une intention claire exprimée par le législateur, « une loi ne devrait pas être interprétée de façon à modifier substantiellement le droit, y compris la common law »[14].

Par la suite, la Cour suprême traite de la question de la violation de l’article 8 de la Charte et de l’écartement de la preuve par l’application du paragraphe 24(2) de la Charte. Dans ce cas, la Cour considère que l’écoute de la conversation privilégiée est d’une gravité élevée, car il y a eu violation de l’autorisation d’écoute et du secret professionnel de l’avocat[15]. De plus, la gravité est accentuée par le manque de mesures correctives de la part de l’équipe d’écoute. La Cour conclut que les deux premiers critères du test du paragraphe 24(2) de la Charte l’emportent sur l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. La partie non privilégiée de l’appel doit donc être exclue.

Conclusion

En conclusion, l’arrêt Fox confirme qu’un avocat accusé d’une infraction criminelle peut invoquer l’exception de l’innocence à l’égard des communications privilégiées de son propre client. La Cour suprême juge que la confidentialité quasi absolue de la relation avocat-client ne peut l’emporter sur le droit à un procès équitable. Elle clarifie également qu’une violation à une autorisation d’écoute et au secret professionnel se situe « à l’extrémité la plus grave sur l’échelle de la culpabilité »[16].

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[1] R. c. Fox, 2026 CSC 4,

[2] R. c. McClure, 2001 CSC 14.

[3] Supra note 1, par. 5.

[4] Id., par. 15.

[5] Id., par. 21.

[6] Id., par. 46.

[7] Id., par. 51 à 56.

[8] Id., par. 51.

[9] Id., par. 56.

[10] Supra note 2, par. 46 à 51.

[11] Supra note 1, par. 58.

[12] Id., par. 57.

[13] Id., par. 62.

[14] Id., par. 64.

[15] Id., par. 128.

[16] Id., par. 95.