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mardi 4 février 2014

La Cour supérieure du Québec reconnaît un privilège de confidentialité entre le chercheur et le participant à une étude

Par Mylène Lemieux
Gowling Lafleur Henderson s.e.n.c.r.l., s.r.l.

La décision Parent  c. R. (2014 QCCS 132) est issue des procédures judiciaires entourant Luka Rocco Magnotta, présentement accusé de meurtre au premier degré sur la personne de Lin Jun, d’outrage à un cadavre, d’envoi par la poste de matériel obscène, de publication de matériel obscène et de harcèlement criminel. L’accusé a plaidé non coupable à l’ensemble de ces chefs d’accusation.
Faits
Le 21 juin 2012, alors qu’il exécutait un mandat de perquisition, le SPVM a saisi un enregistrement audio confidentiel de même que sa transcription. Les items saisis étaient liés à une entrevue confidentielle tenue en 2007 avec un homme appelé « Jimmy ». Cette entrevue a été réalisée dans le cadre d’une recherche académique intitulée « Sex work and intimacy : escorts and their clients » qui s’est déroulée entre 2004 et 2008. Les requérants, deux professeurs en criminologie de l’Université d’Ottawa, demandent à la Cour supérieure du Québec par le biais d’une requête en certiorari que le contenu de l’entrevue réalisée dans le cadre du projet de recherche universitaire ainsi que sa transcription soit protégé par un privilège de confidentialité entre le chercheur et le participant, prévenant ainsi son utilisation en preuve dans le cadre du procès criminel.

Question en litige
La question soumise à la Cour supérieure était de déterminer si les requérants pouvaient être exemptés de leur obligation de divulgation sur la base d’un privilège de confidentialité entre le chercheur et le participant, ce privilège étant issue de la common law et ayant pour objet de protéger la confidentialité de documents et de résultats d’une recherche académique.

Analyse
La Cour confirme d’emblée que le privilège entre le chercheur et le participant n’a jamais été reconnu par un tribunal canadien. Afin de déterminer si un privilège de confidentialité s’applique en l’espèce à l’enregistrement et à la transcription de l’entrevue que les chercheurs de l’Université d’Ottawa ont réalisé avec l’homme s’étant présenté sous le pseudonyme « Jimmy », la Cour appliquera le test de l’arrêt Wigmore :
«  [84]    lt is now accepted that the common law permits privilege in new situations where reason, experience and application of the principles underlying the traditional privileges so dictate: Slavutych v Baker [1976] 1 SCR 254; Gruenke at page 286, M (A) v Ryan [1997] 1 SCR 157 at para 20. The applicable principles are derived from those set forth in Wigmore:
1.    The communications must originate in a confidence that they will not be disclosed. 
2.    This element of confidentiality must be essential to the full and satisfactory maintenance of the relation between the parties. 
3.    The relation must be one which in the opinion of the community ought to be sedulously fostered. 
4.    The injury that would inure to the relation by the disclosure of the communications must be greater than the benefit gained for the correct disposal of litigation. »
1er critère : Les communications ont été transmises confidentiellement avec l’assurance qu’elles ne seraient pas divulguées

La Cour conclut que ce critère est rempli, car la preuve présentée établit que les communications ont été faites dans l’assurance que l’identité des participants et que le contenu des entrevues resteraient confidentiels. En effet, il s’agissait d’une condition stipulée dans la documentation afférente au recrutement des participants à la recherche ainsi que dans le formulaire de consentement signé par les participants. Plus spécifiquement, le formulaire de consentement signé par « Jimmy » indique clairement que Jimmy a accepté de procéder à l’entrevue en échange d’une promesse de confidentialité. L’honorable Sophie Bourque juge que le fait que « Jimmy » ait contacté son intervieweur après l’entrevue en divulguant sa véritable identité ne peut être considéré comme une renonciation à la confidentialité.

2ème critère : La confidentialité est un élément essentiel au maintien complet et satisfaisant des rapports entre les parties

Au sujet de ce second critère, la Cour indique que, sans la promesse de confidentialité et d’anonymat des participants, le projet de recherche de l’Université d’Ottawa n’aurait probablement pas été approuvé par le Research Ethics Board et n’aurait donc pas pu voir le jour. Au surplus, il a été établi que l’ensemble des participants au projet de recherche, y compris Jimmy, courraient certains risques, tant légaux que sociaux et personnels, si la promesse de confidentialité qui leur a été faite n’était pas tenue.

La Cour souligne également qu’il est raisonnable de considérer que la capacité des requérants de procéder à ce type de recherche, incluant la tenue d’entrevues avec des participants comme « Jimmy » est diminuée s’ils ne pouvaient garantir la confidentialité des informations transmises de même que l’identité des participants. Bref, le second critère du test de l’arrêt Wigmore est satisfait considérant qu’initialement, l’entrevue avec Jimmy n’aurait pas pu avoir lieu sans promesse de confidentialité, et que subséquemment à l’entrevue, cette promesse continue d’être remplie.

3ème critère : Les rapports sont de nature de ceux qui, selon l’opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment

Ce troisième critère porte donc sur la relation en tant que telle entre le participant et le chercheur et non sur contenu de la communication. La Cour doit analyser la relation existante entre le participant et le chercheur afin de déterminer s’il est dans l’intérêt public de prononcer une ordonnance protégeant cette relation. L’honorable Sophie Bourque identifie la liberté académique, la connaissance ainsi que la libre-circulation des idées dans la société comme des composantes clés de la recherche académique qui pourraient s’avérer à risque en l’espèce :
« [122]     The Supreme Court of Canada has been very cautious over the years in intervening in university affairs, recognizing the importance of academic freedom in safeguarding the rote of universities as self-governing centers of research, teaching and learning. 
[123]    In other words, academic freedom and the importance of institutions of higher learning and academic research are key components of a democracy that values freedom of thought and expression. 
[...] 
[130]    If investigative journalism (along with confidential sources) could help "fill what has been described as a democratic deficit in the transparency and accountability of our public institutions", the Court agrees with the proposition that much academic research, especially that which explores the areas outlined above, provides useful information on certain aspects of the human condition that are normally kept silent. This information is essential to understand and improve the social condition of vulnerable and marginalized communities. »
La Cour note qu’une divulgation trop générale des communications confidentielles au bénéfice des poursuivants en matière criminelle pourrait avoir un impact négatif sur la recherche sur des sujets liés aux activités criminelles et illégales. En effet, s’il en était ainsi, un très petit nombre de participants potentiels seraient intéressés à participer à de telles recherches considérant le risque auquel ils pourraient faire face en divulguant leur participation à des activités criminelles. À cet effet, la Cour note « This would result in a dry up of reliable sources ». Bref, le troisième critère du test de l’arrêt Wigmore est également rempli.

4ème critère : Le préjudice permanent que subirait les rapports par la divulgation des communications doit être plus considérable que l’avantage à retirer d’une juste décision

Ce quatrième critère requiert donc de mettre en balance la protection de la relation entre le participant et le chercheur et l’intérêt public (notamment, la sécurité nationale, la sécurité publique ou l’enquête liée à un crime en particulier). La Cour décrit cet exercice de mise en balance comme étant basé sur le « common sense and good judgment ». Parmi les éléments qui peuvent être considérés, se trouvent : la valeur probante de la preuve recherchée, la nature, le caractère sérieux du crime allégué et l’intérêt public de respecter la promesse de confidentialité. Quant à ce quatrième et dernier critère, le fardeau de persuasion appartient aux requérants qui doivent démontrer la protection de la relation entre « Jimmy » et les chercheurs universitaires est plus importante que l’obtention d’une preuve supplémentaire pour enquêter et traduire en justice le crime allégué. Sera notamment considéré le fait que l’information sur laquelle un privilège de confidentialité est demandé est disponible par le biais d’autres moyens.

La Cour doit donc soupeser deux intérêts publics distincts, la suppression du crime d’une part et la libre-circulation de l’information d’autre part. Après l’analyse de ces deux intérêts, la Cour conclut que la preuve démontre que l’intérêt public au respect de la promesse de confidentialité est extrêmement élevé. L’intérêt de la société à la suppression du crime, tel que celui dont est accusé Magnotta, est également très élevé. Cependant la valeur probante du contenu de l’entrevue avec « Jimmy » dans la poursuite de cet intérêt est plutôt faible. Par conséquent, la Cour conclut que les requérants ont rempli leur fardeau de démontrer le quatrième critère de l’arrêt Wigmore.

Les quatre critères du test de Wigmore étant rencontrés en l’espèce, la Cour reconnaît l’existence d’un privilège de confidentialité. Il s’agit de la première reconnaissance par un tribunal canadien d’un privilège de confidentialité entre le chercheur et le participant à une étude.

Le texte intégral de la décision est disponible ici.

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