10 jugements essentiels sur les clauses restrictives en matière d’emploi

Par Valérie Lafond,
Dunton Rainville, s.e.n.c.r.l.

En
droit civil, lorsque deux parties contractent, le contrat et les clauses qui le
composent ont force de loi. En droit du travail, le rapport de force entre les
parties n’est pas le même et la situation est quelque peu différente. Doit-on privilégier
le consensualisme contractuel ou la liberté de travail et de concurrence de
l’employé? Ces deux principes sont constamment opposés lorsqu’il est question
de clauses restrictives de travail.

Étant
donné que ces clauses restrictives sont généralement rédigées par l’employeur
et qu’elles portent atteinte aux droits des salariés de travailler et de gagner
leur vie, les tribunaux veillent à ce que l’employeur ne profite pas indument
de sa position favorable et ils interprètent strictement de telles clauses.

La
validité d’une clause restrictive fait souvent l’objet de débats qui se
retrouvent rapidement devant les tribunaux. Afin d’éviter les litiges, une
rédaction soignée d’une telle clause s’impose en tenant compte des critères de
validité élaborés par la jurisprudence. À cet effet, il nous apparaît opportun
de procéder à un bref rappel du droit applicable en la matière. 
La
clause de non-concurrence est assujettie aux articles 2089 et 2095 du Code civil du Québec :
« 2089. Les parties peuvent, par écrit et en termes exprès,
stipuler que, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire
concurrence à l’employeur ni participer à quelque titre que ce soit à une
entreprise qui lui ferait concurrence.
Toutefois, cette stipulation doit
être limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui est
nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur.
Il incombe à l’employeur de prouver
que cette stipulation est valide.

2095. L’employeur ne peut se
prévaloir d’une stipulation de non-concurrence, s’il a résilié le contrat sans
motif sérieux ou s’il a lui-même donné au salarié un tel motif de
résiliation. »
L’existence
même d’une telle clause restrictive n’est pas justifiée ni justifiable dans le
contrat de travail de n’importe quel salarié. Un employeur ne peut empêcher ses
salariés de lui faire concurrence ou de solliciter sa clientèle simplement
parce qu’il le souhaite.
Bien
que les clauses restrictives en matière d’emploi concernent principalement les
clauses de non-concurrence et clauses de non-sollicitation, il en existe de
nombreux autres types, notamment la clause de ne pas faire affaires, la clause
de non-embauche, la clause de confidentialité et la clause d’exclusivité de
services.
À
travers les dix jugements qui suivent, les principaux principes permettant de
conclure à la légalité ou l’illégalité des différentes clauses restrictives
seront exposés.
Beau-T
Stop Distribution inc. c. Mailhot, J.E. 2001-1372 (C.S.)
Pour
être valide, une clause de non-concurrence doit respecter certaines conditions
de forme et de fond, tel que l’explique l’honorable juge Dalphond, alors à la
Cour supérieure, dans cette décision :
« [31]   Il en découle
d’abord des conditions de forme. Il faut un écrit, lequel doit traiter
expressément de non-concurrence, en précisant une durée, un territoire et le genre
de travail qui est prohibé.
[32]     
Ensuite, il impose des conditions de fond. En effet, la stipulation de
non-concurrence qui satisfait aux conditions de forme énoncées au paragraphe
précédent, ne sera valide qu’en autant qu’elle soit nécessaire pour protéger
les intérêts légitimes de l’employeur et ne porte pas atteinte indûment à la
capacité de gain de l’employé. Il s’agit d’un test objectif en vertu duquel
l’atteinte à la liberté d’emploi du salarié ne peut être légale qu’en autant
qu’elle soit raisonnable et justifiée eu égard aux circonstances
(caractéristiques de l’emploi, nature de l’entreprise, reconnaissance de la
présence d’un intérêt pour l’employeur suffisamment important pour justifier
une restriction, par exemple, sa vulnérabilité face à un ex-employé quant à
certaines informations acquises par ce dernier dans le cadre de son emploi et
non connues des concurrents, conséquence de la restriction sur la capacité de
gain de l’ex-employé, proportionnalité entre la restriction et l’intérêt
reconnu…).»

Ce test objectif
demeure la technique encore utilisée par les tribunaux quant à l’évaluation du
caractère raisonnable d’une clause restrictive et chaque clause doit être
évaluée au cas par cas.
Shafron c.
KRG Insurance Brokers (Western) inc.,
2009
CSC 6
En
matière de rédaction, il faut être prudent, l’ambiguïté d’une limite étant
fatale dans une clause restrictive. Puisque le tribunal ne peut réécrire ces
clauses, l’ambiguïté entraînera leur invalidité. La Cour suprême du Canada le
confirme dans la présente décision.
L’appelant
Morley Shafron («Shafron») a vendu son agence d’assurances Morley Shafron
Agencies Ltd. à KRG Insurance Brokers inc. (« KRG »), laquelle agence a
pris le nom de KRG Insurance Brokers (Western) Inc. (« KRG Western »)
après la vente. Shafron a continué de travailler au sein de cette compagnie
malgré la vente. De multiples contrats de travail se sont succédés, lesquels
comprenaient tous une clause de non-concurrence. En décembre 2000, il quitte
KRG Western afin de travailler dans une autre agence dans le domaine des assurances.
À la date de son départ, le contrat de travail de M. Shafron contenait une
clause restrictive libellée comme suit :
« 13.  Non‑concurrence

Pendant une période de
trois (3) ans suivant son départ de la Société [KRG Western] pour quelque
raison que ce soit, sauf un congédiement non motivé par la Société ou KRG
Management, M. Shafron s’engage à ne pas, même indirectement, exploiter
une entreprise de courtage d’assurance, travailler pour une telle entreprise, y
avoir des intérêts ni permettre l’utilisation de son nom en rapport avec une
telle entreprise dans l’agglomération de la ville de Vancouver. »
(Soulignés du Tribunal)
KRG
Western a donc intenté un recours contre Shafron en vertu de cette clause de
non-concurrence. Le juge de première instance a rejeté le recours de KRG
Western entre autres au motif que l’expression « l’agglomération de la
ville de Vancouver » était ni claire, ni précise.
La
Cour d’appel a accueilli le pourvoi de KRG Western. Bien que la Cour ait jugé
que l’expression utilisée dans la clause était ambiguë, elle a tout de même
conclu à sa validité en se basant sur la théorie de la divisibilité
« fictive ». De cette façon, selon la Cour d’appel, l’expression
« l’agglomération de la ville de Vancouver » signifiait la ville de
Vancouver, la dotation foncière universitaire (University Endowment Lands) de
l’Université de la Colombie-Britannique, Richmond et Burnaby.
La
Cour suprême du Canada a rejeté l’interprétation de la Cour d’appel et a
infirmé sa décision pour rétablir le jugement de première instance. En effet,
la Cour suprême rappelle qu’une clause restrictive est à première vue
déraisonnable à moins de démontrer que celle-ci est raisonnable. Aussi, avant
d’évaluer le caractère raisonnable d’une clause, la première étape est de
vérifier l’ambiguïté de celle-ci, puisqu’une clause ambiguë s’avère
déraisonnable et inapplicable. La Cour souligne que le tribunal ne peut
réécrire une clause restrictive ambiguë ou déraisonnable quant à sa portée. Une
telle façon de faire rendrait incertaines les obligations des employés. Elle
s’exprime ainsi : 
« [39] Dans le cas
d’une clause restrictive déraisonnable, bien que les parties n’aient peut‑être
pas eu l’intention commune de stipuler une clause déraisonnable, il n’existe
pas de règle objective de démarcation nette qui puisse être appliquée dans tous
les cas pour obtenir une clause raisonnable.  Appliquer la théorie de la
divisibilité fictive dans ces circonstances équivaut à récrire la clause en lui
attribuant le contenu que le tribunal estime raisonnable, d’un point de vue
subjectif, dans chaque cas particulier.  Cette façon de procéder engendre
l’incertitude quant à ce qui peut être jugé raisonnable dans un cas donné.

[…]

[41] […]
C’est l’employeur qui stipule la clause
restrictive et c’est à l’employé qu’incombe l’obligation.  Compte tenu de
l’inégalité de pouvoir généralement reconnue entre employeur et employé, le
recours à la théorie de la divisibilité fictive pour attribuer une
interprétation atténuée raisonnable à une clause restrictive déraisonnable
n’incite pas l’employeur à stipuler une clause raisonnable et accroît indûment
le risque que l’employé soit contraint de consentir à une clause
déraisonnable. »
Quant à
l’applicabilité des principes aux faits en l’espèce, la Cour suprême estime que
la clause est ambiguë, puisque l’expression « l’agglomération de la ville
de Vancouver » n’est pas définie en droit ni dans le contrat de travail et
qu’il n’existe aucun élément de preuve ou de contexte précisant la portée de
cette expression.
Ainsi,
afin d’éviter toute ambiguïté, il est préférable de s’en tenir aux termes
officiels, comme « la municipalité de …  », ou encore de joindre une
carte indiquant clairement le territoire visé par la clause. Les mentions du
style « région de Montréal », « Montréal, Rive-sud et
Rive-nord », « Montréal et ses environs » devraient être
évitées.
Ikon Solutions de
bureau inc. c. Docu-Plus Conseillers en gestion de
documents inc., 2009
QCCS 123
Une autre règle
de rédaction à ne pas oublier : « Trop fort casse ». L’honorable
juge Jean-Pierre Sénécal n’a pas manqué de le souligner avec justesse dans
cette décision. La demanderesse Ikon Solutions de bureau inc.
(« Ikon ») cherchait à obtenir une injonction permanente contre cinq
de ses employés qui l’ont quitté pour aller travailler chez un concurrent, la
défenderesse Docu-Plus Conseillers en gestion de documents inc.
(« Docu-Plus »). La convention de non-concurrence signée par les
employés d’Ikon en litige se lit en partie comme suit :
« V.  
         NON-CONCURRENCE
     
     Afin que IKON soit en mesure de profiter pleinement de
ses secrets de fabrique et dans le but d’en protéger la valeur et l’utilité
pour IKON et celles de tous les droits de IKON en vertu des présentes,
l’Employé(e), par les présentes, convient et consent aux restrictions et
obligations imposées par l’article V.
     
     Par les présentes, l’Employée convient, qu’au cours de
son emploi chez IKON et pour une période de trois (3) mois dans la ville de
Montréal et à un radius de 100 kilomètres de cette ville, l’Employé(e) ne sera
pas à l’emploi d’une entreprise ou société ou autrement engagé(e), directement
ou indirectement, dans une entreprise ou société, ni n’aura un intérêt
financier quel qu’il soit, à titre de mandant, d’actionnaire d’une société
privée, d’actionnaire majoritaire d’une société ouverte, de mandataire, de
propriétaire ou de conseiller d’une entreprise ou société :
5.2.1 qui, au moment en cause,
directement ou indirectement, est engagée dans la recherche, le développement,
la fabrication, la conception, l’exploitation, la mise en œuvre, l’entretien,
la mise sous licence, la vente ou la mise en marché de tout produit ou service
similaire ou identique à l’un quelconque des produits ou services de IKON qui
font l’objet de recherches, qui sont développés, fabriqués, conceptualisés,
exploités, entretenus, mis en œuvre, mis sous licence, vendus ou mis en marché
par IKON ou qui sont en voie de l’être ; ou
5.2.2  qui fait concurrence
à IKON en mettant en marché des produits ou services qui visent le même marché
que celui de IKON en offrant des produits ou services qui peuvent être achetés,
utilisés ou mis en œuvre par tout client actuel ou potentiel de IKON à la place
de quelque produit ou service que ce soit offert par IKON.
        
   De plus, pour la période indiquée au
paragraphe 5.2, l’Employé(e) ne sera pas à l’emploi des entreprises ou sociétés
suivantes, ni autrement, directement ou indirectement, engagé(e) dans ces
entreprises ou sociétés, ni n’aura d’intérêt financier quel qu’il soit dans
celles-ci, à titre de mandant, d’actionnaire majoritaire, de mandataire, de
gérant, de propriétaire ou à titre de consultant :
     
      XBS, Canon, Pitney Bowes
Management Services, AMS, Montréal Plus, Beta Reproduction, Ad Litterum,
Solutions ESP Inc. »

Le Tribunal n’est
pas tendre à l’égard de cette convention de non-concurrence et s’exprime
ainsi :
« [29]     
      Eu égard aux circonstances du présent cas, le
Tribunal est d’avis que les défendeurs ont raison de soutenir que les ententes
de non-concurrence que Ikon leur a fait signer ne respectent pas les exigences
de la loi et doivent être écartées.  Elles ne sont pas correctement
limitées quant au temps, au lieu et au genre de travail visé et ne sont pas non
plus limitées à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de
Ikon.  Elles excèdent de beaucoup ce qui était nécessaire à la protection
des intérêts commerciaux de Ikon.  À plusieurs égards, elles paraissent
même grossièrement excessives, déraisonnables et exorbitantes.  Qui plus
est, elles sont largement incompréhensibles pour une personne raisonnable (y
compris le juge).
[30]     
     […] De même,
malgré des efforts considérables, le Tribunal n’est pas parvenu à comprendre le
sens de la clause 5.2.1 de la convention (mais a été rassuré lorsque les
procureurs n’ont pu eux-mêmes la lui expliquer).  Eu égard aux services
rendus par les employés de Ikon chez Imperial (réception et distribution des
courriers et télécopies, livraison à la banque des chèques, classement de
documents aux archives, empaquetage de cartons de cigarettes, réception
d’appels, etc.), il est bien difficile de comprendre ce que signifient les mots
«la recherche, le développement, la fabrication, la conception, l’exploitation,
la mise en œuvre, l’entretien, la mise sous licence, la vente ou la mise en
marché de tout service similaire ou identique à l’un quelconque des produits ou
services de Ikon qui font l’objet de recherches, qui sont développés,
fabriqués, conceptualisés, exploités, entretenus, mis en œuvre, mis sous
licence, vendus ou mis en marché par Ikon».  De même, l’expression «dans
la ville de Montréal et à un radius de 100 kilomètres de cette ville» que l’on
retrouve dans trois des ententes de non-concurrence est incompréhensible en
français, le radius étant un os de l’avant-bras chez l’humain.
[31]     
      Il arrive, dans le domaine juridique, que «trop fort
casse», comme le Tribunal a déjà eu l’occasion de le souligner.  Ne dit-on
pas depuis des siècles que «qui trop embrasse mal étreint».  À trop
vouloir viser large, le risque est que le texte perde tout sens.  C’est ce
qui s’est produit en l’espèce.  Ce n’est pas sans raison que la Pr Bich
(telle qu’elle était alors) écrit qu’en matière de clauses de non-concurrence, «la
jurisprudence témoigne de ce que le maître mot […] est celui de
« modération »».
(Références omises)
Par ailleurs,
cette clause prévoit qu’elle s’applique 
« au cours de son emploi chez IKON et pour une période de trois (3)
mois » et n’indique pas que la période de trois mois débute après la
cessation de l’emploi. Puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion, l’article 1432
C.c.Q. prévoit que, dans le doute, le contrat s’interprète contre celui qui l’a
stipulé, soit contre Ikon. De cette façon, cette clause de non-concurrence
s’applique seulement pour la durée de l’emploi du salarié chez Ikon et une
période de trois mois suivant la signature du contrat d’emploi. Ainsi, après
plus de trois mois de service, lorsque le salarié quitte Ikon, cette clause n’a
plus d’application.
Bien que le
Tribunal estime suffisantes toutes ces raisons pour invalider cette convention
de non-concurrence, il conclut que la clause n’est pas nécessaire pour
justifier les intérêts légitimes de l’employeur. En effet, afin de respecter
cette clause, le salarié se verrait empêcher de travailler pour une entreprise
concurrente à Ikon, même à titre de concierge ou de cuisinier. Comme l’explique
la Cour, la clause vise également des clients potentiels d’Ikon pour des
services qui sont en voie d’être offerts par Ikon. Le recours en injonction est
ainsi rejeté.
Cette décision
nous indique qu’il est préférable de limiter la clause aux activités que
l’entreprise exerce au moment de la signature de la clause et non de tenter de
couvrir les domaines d’activités que l’entreprise pourrait exercer dans le
futur.
GS/C
Communication inc. c. Maurice, 2007
QCCS 4646
Une
clause de non-concurrence n’est pas justifiable dans toutes les entreprises et
à l’égard de tous les types d’employés, tel que l’explique l’Honorable juge
François Tôth de la Cour supérieure dans l’extrait suivant :
« [30]  
         En l’espèce, l’employé est un technicien
qui réalise des travaux de câblage, de réparation et d’installation de systèmes
téléphoniques. Ce n’est pas le seul employé de l’entreprise. Ce n’est pas une
expertise pointue. GS/C produit des affidavits d’autres techniciens-câbleurs de
l’entreprise. Pourquoi interdire à un technicien-câbleur de travailler dans un
territoire qui couvre tout l’Estrie, de Granby à Lac-Mégantic et de
Drummondville à la frontière américaine?
[31]  
         GS/C allègue que Maurice est le meilleur
de ses techniciens et qu’il plaît à la clientèle au point où les clients sont
prêts à attendre plus longtemps pour être servis par Maurice. C’est très
flatteur, mais encore? Maurice n’est pas un actif ou la chose de l’employeur.
Il n’y a pas là motif légitime qui justifie de restreindre la liberté de
travailler de l’employé.
[32]  
         GS/C allègue aussi qu’il est
représentant autorisé Panasonic et que Maurice a été formé comme technicien
certifié Panasonic aux frais de GS/C. Bilodeau n’est pas représentant  autorisé
Panasonic. Dans Société Laurentide Inc. c. Naud J.E. 2005-762 (C.S.), la juge
Tessier-Couture est d’avis que l’employeur ne peut empêcher l’employé
d’utiliser, même au profit d’un concurrent, ses aptitudes, sa compétence et sa
capacité intellectuelle. Il ne peut non plus lui interdire d’utiliser la
formation et les connaissances qu’il a pu acquérir au sein de son entreprise.
C’est aussi l’avis du Tribunal. L’artisan qui forme l’apprenti peut le voir
quitter l’entreprise. L’avocat qui forme le stagiaire risque de le retrouver
comme adversaire. C’est un risque inhérent au marché du travail. »

4388241 Canada
inc. c.
Forget,
2012 QCCS 3103
À
défaut d’être nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur, de
nombreuses clauses restrictives seront déclarées invalides. Ce fut le cas dans
la décision qui suit.
Le
défendeur Marcel Forget (« Forget ») a quitté son emploi de vendeur
chez Matériaux Bonhomme inc. pour se lancer en affaires et joindre la
demanderesse 4388241 Canada inc. faisant affaires sous le nom de B.S.R.B.
Matériaux (une filiale de Rona), à titre de directeur général des ventes. Le
contrat d’emploi de Forget comprend notamment la clause de non-concurrence
suivante :
«a)Vous vous engagez, tant et aussi
longtemps que vous serez à l’emploi et pour les douze (12) mois suivant toute
cessation d’emploi, à ne pas directement détenir, gérer, opérer, contrôler ou
participer dans la propriété, la gérance, l’opération ou le contrôle de toute
entreprise, société, firme, corporation ou personne qui est engagée,
complètement ou partiellement, dans toutes affaires qui sont directement en
concurrence avec les affaires de Rona et ce pour le territoire de l’Ontario et
du Québec.»
Quelques semaines
après son arrivée chez B.S.R.B. Matériaux, Forget regrette son choix et décide
de reprendre son ancien emploi de vendeur chez Matériaux Bonhomme. B.S.R.B.
Matériaux dépose alors une requête introductive d’instance en injonction
permanente contre Forget afin de le contraindre à respecter les clauses
restrictives prévues à son contrat d’emploi.
Forget prétend
d’abord ne pas être lié par la clause de non-concurrence puisqu’il ne détient
pas, ne gère pas, n’opère pas, ne contrôle pas et ne participe pas à la
gérance, l’opération ou au contrôle de Matériaux Bonhomme. Cet argument est
rejeté par la Cour supérieure qui estime que le fait de « participer »
comprend plusieurs activités à l’intérieur d’une entreprise et que ce terme
inclut le fait de travailler à cette entreprise.
Poursuivant
son analyse, la Cour supérieure rappelle qu’il faut évaluer la validité d’une
clause de non-concurrence au moment de la conclusion du contrat d’emploi et que
le fait d’avoir quitté son emploi quelques jours après la signature de la
clause n’a pas de conséquence sur la validité de celle-ci.
Quant
au caractère raisonnable de la clause de non-concurrence, le tribunal conclut
que les limites quant à la durée et quant aux activités prohibées s’avèrent
trop larges et que la seconde est même potentiellement ambiguë. Le tribunal est
d’avis que la liberté de travailler de Forget prime sur
les intérêts de l’employeur dans les circonstances et s’exprime ainsi :
« [122]     Or,
les talents de vendeur de Marcel Forget, ses compétences et ses connaissances
dans ce domaine ont toutes été acquises avant d’occuper un emploi pour
B.S.R.B.. L’application de la clause de non-concurrence vise à le priver de son
expérience et de son habilité à titre de vendeur de matériaux de construction.
La clause de non-concurrence le brime donc dans ses droits.
[…]  
 
[129]     Le Tribunal
est d’opinion que la clause de non-concurrence contenue au contrat d’emploi de
Marcel Forget est déraisonnable puisqu’elle ne sert pas à protéger les intérêts
légitimes de l’employeur. Elle sert plutôt à priver l’employé de son droit de
gagner convenablement sa vie en le privant de ses habilités, de ses
connaissances et de son talent pendant une période de 12 mois sur un territoire
de 100 kilomètres. La clause de non-concurrence est déraisonnable, car elle
priverait Marcel Forget de son travail de vendeur de matériaux de construction
pendant une durée aussi longue que celle prévue à son contrat d’emploi.
[130]     Le droit
fondamental de Marcel Forget de travailler et de gagner sa vie l’emporte dans
la présente affaire sur le peu d’impact de sa décision sur les affaires de la
demanderesse. Marcel Forget est un salarié et il dépend de ses revenus de
travail pour survivre. La demanderesse est une entreprise bien établie dans le
domaine de la vente de matériaux de construction et elle saura, si ce n’est
déjà fait, remplacer ce directeur des ventes qu’elle n’a eu à son emploi que
pendant quelques semaines. »
Gestess Plus
(9088-0964 Québec inc.) c. Harvey, 2008
QCCA 314
Comme mentionné précédemment,
la rédaction de la clause restrictive est importante. Si le but visé est de
prévoir une clause de non-sollicitation, il faut porter une attention
particulière à la rédaction de cette clause afin que celle-ci ne soit pas
considérée comme une clause de non-concurrence, en quel cas elle sera
interprétée différemment par les tribunaux. La Cour d’appel l’explique dans
cette décision.
Gina Harvey
(« Harvey ») travaille pour l’appelante Gestess Plus inc.
(« Plus »), laquelle entreprise se fait confier des dossiers en
sous-traitance par une autre entreprise Gestess inc. (« Gestess »).
Bien que les deux entreprises partagent le même nom, elles sont indépendantes
l’une de l’autre. Harvey est liée à « Plus » par la clause
restrictive suivante :
« Mme Gina Harvey ne pourra, ni
directement ni indirectement, rendre des services fournis par Gestess Plus, à
une personne ou une entreprise qui aura été cliente de Gestess Plus, soit
directement ou par l’entremise de Gestess, au cours des deux dernières années
précédant le départ de Mme Harvey ou sa cessation d’emploi chez Gestess Plus,
et ce, pour une durée de deux ans suivant ledit départ ou ladite cessation,
sous peine de payer une pénalité fixée par les parties, à mille ($1000.00)
dollars par jour en défaut, à titre de dommages, sans préjudice à tous autres
recours judiciaires possibles pour faire cesser telle pratique (injonction ou
autres). »
Harvey quitte son
emploi chez « Plus » pour occuper un emploi chez la Corporation des
services d’ambulance du Québec (« C.S.A.Q. »). Comme Harvey a déjà
travaillé sur certains dossiers chez « Plus » pour la C.S.A.Q., « Plus »
intente un recours en dommages contre Harvey et réclame l’application de la
clause pénale prévue au contrat d’emploi.
Le juge de
première instance rejette l’action de « Plus » et la Cour d’appel
confirme le rejet de l’action, mais pour des motifs différents. En effet,
contrairement aux prétentions de « Plus » quant à la nature de la
clause, la Cour d’appel estime qu’il s’agit d’une clause de non-concurrence
pour les raisons suivantes :
« [12]     
    […] C’est en
effet à tort que « Plus » voit dans le texte en litige une clause de
non-sollicitation de clientèle qui échapperait à la règle que pose l’article
2089 C.c.Q.  En supposant, pour l’application de cette disposition, qu’il
faille distinguer les deux types de clauses, ce dont on peut douter, il se
révèle que, de toute façon, le texte à l’étude crée une véritable obligation de
non-concurrence.
[13]     
     La clause n’empêche pas seulement madame Harvey de
solliciter les clients de « Plus »; elle lui interdit de rendre à ces
personnes tout service de la nature de ceux rendus par «  Plus »,
même sans aucune sollicitation de sa part et même lorsque l’initiative de la
demande relève uniquement du client.  Il ne s’agit donc pas d’une simple
obligation de non-sollicitation, mais bien d’une interdiction faite à madame
Harvey de concurrencer son ancien employeur en desservant les
« clients » de ce dernier. »
Cette décision
met également en lumière la controverse qui existe quant à l’application de
l’article 2089 C.c.Q. aux clauses de non-sollicitation. Les articles 2089 et
2095 C.c.Q. mentionnent expressément les « stipulations de
non-concurrence ». Certains auteurs voient dans cette formulation une
volonté du législateur de ne pas couvrir les autres clauses restrictives, comme
la clause de non-sollicitation et celle de confidentialité. Aussi, ce courant
s’appuie sur la difficulté de prévoir certaines des limites prévues à l’article
2089 C.c.Q. dans une clause de non-sollicitation, notamment la limite
territoriale, celle-ci étant intimement liée à l’identification de la clientèle.

Or, tel qu’il
appert de l’extrait précédent, la Cour d’appel semble d’avis contraire. Dans la
présente décision et également dans la décision Robitaille c. Gestion L.
Jalbert inc., 2007
QCCA 1052, la Cour d’appel s’appuie sur la position développée par leur
collègue l’Honorable juge Marie-France Bich, alors professeure, qui écrivait
que la sollicitation de clientèle constituait le « geste primitif »
de la concurrence et doit alors être considérée comme une « stipulation de
non-concurrence » au sens de l’article 2089 C.c.Q. Cette question n’a pourtant
pas encore été clairement tranchée^[1].

Il est
intéressant de souligner que cette position de la Cour d’appel ne concerne que
les clauses de non-sollicitation et non les clauses de confidentialité.

Martin
Assurance et gestion de risques inc. c.
Trudel, C.S.M. no 500-17-009444-004,
18 juillet 2002
Les
tribunaux interprètent différemment les clauses de non-sollicitation, puisque
celles-ci sont moins restrictives à l’égard de la liberté de travail de
l’employé que les clauses de non-concurrence. De cette façon, les tribunaux reconnaissent
l’intérêt de l’employeur de protéger sa clientèle et ils sont moins sévères
quant à la validité des clauses de non-sollicitation, en autant que celles-ci
respectent le principe du libre choix de la clientèle.
Or,
le fardeau de preuve en matière de sollicitation repose sur la partie qui
invoque l’application de la clause et il s’avère plus lourd que la simple
preuve de concurrence. En effet, les présomptions ne suffisent pas, il faut
prouver la sollicitation par preuve directe. Ce fardeau est souvent très difficile
à rencontrer, tel que le démontre la présente décision.
Le
défendeur Louis-Claude Trudel (« Trudel »), courtier en assurances,
quitte la demanderesse Martin Assurance et gestion de risques inc.
(« Martin ») pour sa concurrente AssurConseil. Trudel était lié par
une convention de fidélité envers Martin dans laquelle il s’engageait entre
autres à ne pas approcher, rencontrer, solliciter la clientèle de l’employeur
pendant une période de deux ans à compter de la terminaison de son emploi et à
ne pas débaucher ou soustraire de l’information à tous les autres employés de
l’employeur pendant la même période.
Suite
au départ de Trudel, Martin s’est aperçu que certains des clients de celui-ci
ont renouvelé ou transféré leurs assurances chez AssurConseil par l’entremise
de Trudel et Martin a intenté le présent recours en dommages. Martin reproche à
Trudel d’avoir contrevenu à la clause de non-sollicitation de clients ainsi
qu’à la clause interdisant la sollicitation d’employés.
La
Cour supérieure a examiné la preuve de Martin à l’égard des violations de
Trudel quant à la sollicitation de la clientèle et rejeté ses prétentions. En
effet, comme l’explique le Tribunal, pour établir la sollicitation d’anciens
clients, l’employeur doit démontrer un certain élément d’insistance et de
pression de la part de l’employé. Il ne suffit pas d’établir que Trudel a
contacté certains clients, puisque Trudel était en droit de le faire:
« [51]     
      Trudel avait le droit, sinon l’obligation
professionnelle, d’aviser les clients qu’il représentait chez Martin de son
départ et du fait qu’il ne pouvait plus s’occuper de leurs renouvellements de
polices.  Ces clients avaient aussi le droit de décider de transférer
leurs dossiers à une autre agence, notamment le nouvel employeur de Trudel, et
d’obtenir les renseignements nécessaires pour ce faire. »
De
cette façon, comme Martin n’a pas rencontré son fardeau de prouver la
sollicitation de ses clients, le Tribunal considère que Trudel n’a pas
contrevenu à son obligation de non-sollicitation.
Quant
à la sollicitation d’employés, le Tribunal estime également que Trudel n’a pas violé
cette clause. La clause prévoit que Trudel ne peut « débaucher »
d’employés de Martin et le Tribunal interprète ce terme « débaucher »
comme signifiant « détourner de leurs occupations, provoquer leurs
défections ou les convaincre de quitter leurs emplois ». Trudel n’a pas
ainsi débauché les employés de Martin puisque les employés qui l’ont rejoint
chez AssurConseil souhaitaient quitter leur emploi. Ces employés entretenaient
également des liens particuliers avec Trudel. Le recours de Martin est rejeté.
Drouin
c. Surplec Inc., C.A.M. no 500-09-010068-005,
16 avril 2004 
Opposé
aux difficultés rencontrées devant les tribunaux quant au caractère raisonnable
de la clause restrictive, un employeur pourrait être tenté de rédiger une
clause dite « par paliers », telle que celle-ci :
« Non-concurrence
a)  
   En considération du présent contrat, le vendeur s’engage et
s’oblige, pendant la durée du présent contrat et pendant une durée de
vingt-quatre (24) mois à compter de la fin de son emploi, à ne pas concurrencer
l’employeur en travaillant directement ou indirectement avec ou pour les
entreprises suivantes: L-CO industries de Sherbrooke, Gérard Dion & Fils de
St-Liboire et Markerry électrique de Cornwall ou en démarrant une entreprise
dans le même domaine c’est-à-dire les surplus de matériaux électriques neufs,
usagés ou reconditionnés.
b)  
   i) Si la durée de vingt-quatre (24) mois n’était pas reconnue
valide, elle sera de vingt-deux (22) mois;
ii) Si cette durée de
vingt-deux (22) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de vingt (20) mois;
iii) Si cette durée de
vingt (20) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de dix-huit (18) mois;
iv) Si cette durée de
dix-huit (18) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de seize (16) mois;
v) Si cette durée de
seize (16) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de quatorze (14) mois;
vi) Si cette durée de
quatorze (14) mois n’était pas reconnue valide, elle sera de douze (12) mois.
c)  
   Si la limite territoriale ci-haut décrite n’était pas reconnue
valide, le territoire visé sera tout le territoire desservi par le vendeur
pendant la durée de son emploi, si celui-ci n’excède pas douze (12) mois, ou
tout le territoire qu’il a desservi au cours des douze (12) mois précédent
[sic] la fin de son emploi, si celui-ci a été de douze (12) mois et
plus. »
La Cour d’appel
considère qu’une telle clause n’est pas valide, puisque l’employé doit toujours
connaître le contour précis de son obligation et que cette clause ne lui permet
pas de le savoir précisément quand se termine ses obligations avant qu’un juge
ne tranche.
Dans cette
décision, la Cour d’appel semble ouvrir la porte à l’application d’une clause
par paliers pour la durée minimale qui y est prévue, soit en l’espèce pour une
durée de douze mois. La Cour n’a toutefois pas tranché cette question puisque,
dans le présent dossier, cette question n’était que théorique, les gestes visés
ayant eu lieu plus de douze mois après la fin du contrat d’emploi.

THQ Montréal inc.
c. Ubisoft Divertissements inc., 2011
QCCA 2344
Les obligations
liées aux clauses restrictives ne s’appliquent pas uniquement aux ex-employés.
Il arrive dans certaines circonstances que le nouvel employeur de ces
ex-employés soit visé par les recours en injonction et obligé de respecter les
obligations découlant des clauses restrictives entre l’entreprise et son
ex-employé. La décision THQ Montréal
en est un exemple. Or, cette obligation du tiers employeur ne peut dépasser le
délai prévu à la clause restrictive.

Dans ce dossier,
les appelantes THQ Montréal inc. et THQ inc. (« THQ ») ont démarré un
nouveau studio de jeux vidéo à Montréal et elles ont recruté dans leur équipe
deux employés de l’intimée Ubisoft Divertissements inc.
(« Ubisoft »), soit Patrice Désilets («Désilets») et Adolfo
Gomez-Urda («Gomez-Urda»). Ubisoft prétend que ces deux anciens employés ont
sollicité d’autres membres de son personnel en contravention avec la clause de
non-sollicitation de leurs contrats.

Ubisoft
dépose un recours en injonction et en dommages-intérêts à l’encontre de
Désilets, Gomez-Urda et THQ afin d’obtenir le respect de ces clauses de
non-sollicitation.
Ubisoft
obtient plusieurs ordonnances de sauvegarde à l’égard de Désilets, Gomez-Urda
et THQ, leur enjoignant, entre autres, de ne pas solliciter ni embaucher les
employés d’Ubisoft, liés par une clause de non-concurrence. La Cour supérieure
considère en effet que les critères nécessaires à l’obtention d’une telle
ordonnance sont réunis, soit l’urgence, l’apparence de droit, le préjudice
irréparable et la balance des inconvénients. Dans de telles circonstances, la
Cour supérieure doit seulement procéder à une évaluation de la validité de la
clause prima facie quant à la durée,
à l’étendue des activités prohibées et au territoire visé pour accorder une
telle ordonnance.
L’objet
de la présente décision est l’ordonnance de sauvegarde du 13 juillet 2011
obtenue par Ubisoft à l’égard de Gomez-Urda et de THQ. THQ en appelle au motif
qu’on ne pouvait lui interdire de solliciter des employés non identifiés et
liés à Ubisoft par des clauses restrictives, alors que ces clauses n’ont même
pas été déclarées valides.
La
Cour d’appel donne partiellement raison à THQ. D’entrée de jeu, le Tribunal
souligne qu’au moment du jugement de la Cour supérieure, le délai de la clause restrictive
liant Gomez-Urda arrivait à échéance moins de deux mois plus tard, le 1er
septembre 2011. La Cour d’appel conclut qu’au-delà de cette date, Ubisoft ne
pouvait prétendre à une apparence de droit prima
facie à l’égard de THQ.
Ainsi,
après l’échéance de la clause restrictive de Gomez-Urda, la Cour d’appel
considère qu’elle ne peut empêcher THQ de solliciter ou d’embaucher des
employés d’Ubisoft non identifiés et qu’il serait injuste de rendre une telle
ordonnance à l’encontre de THQ. En effet, cette ordonnance supposerait que THQ
est plus susceptible que les autres concurrents d’inciter les anciens employés
d’Ubisoft à contrevenir à leurs obligations envers leur ancien employeur.
La Cour d’appel accueille alors partiellement le recours de THQ notamment pour
rayer le paragraphe enjoignant à THQ de ne pas solliciter ni embaucher les
employés d’Ubisoft liés par une clause de non-concurrence.
Cette décision a fait l’objet d’un résumé sur le Blogue
du CRL. Un résumé SOQUIJ
a également été diffusé sur ledit Blogue.
Jean
c. Omegachem inc., 2012 QCCA 232

En
terminant, la signature d’une clause de non-concurrence peut être délicate pour
l’employé qui risque de se sentir forcé d’y consentir pour obtenir ou conserver
l’emploi. Or, quant à la signature en cours d’emploi, la Cour d’appel vient de
statuer qu’un employé ne peut être congédié sans préavis suite à son refus de
consentir à une telle clause.
En
effet, l’appelant Patrick Jean (« Jean ») est engagé par Omegachem
inc. à titre de chimiste en juin 2002. Son contrat de travail mentionne alors
qu’on lui présentera un protocole de non-concurrence obligatoire à tous le
personnel. Or, on ne lui présente pas de tel protocole à son arrivée au travail
en août 2002. En 2003, il obtient le poste de directeur de la production et des
procédés et un nouveau contrat de travail intervient. Ce n’est qu’en 2005 qu’Omegachem
lui présente un premier projet de clause de non-concurrence et un an et demi
plus tard, qu’on demande finalement à tous les employés de signer l’engagement
de non-concurrence qui suit :
« 3.  
NON-CONCURRENCE
3.1 L’Employé ne peut faire
concurrence à la Compagnie directement ou indirectement. Il ne peut participer
à quelque titre que ce soit à une activité qui ferait directement ou
indirectement concurrence à la Compagnie, incluant mais sans s’y limiter, à
titre de dirigeant, administrateur, officier, employeur, salarié, mandant,
mandataire, fiduciaire, administrateur du bien d’autrui, agent, associé,
commandité, entrepreneur indépendant, franchiseur, franchisé, distributeur ou
conseiller. Il ne peut non plus détenir un intérêt de quelque nature que ce
soit dans une telle activité, incluant, mais sans s’y limiter, à titre de
propriétaire, d’actionnaire, d’associé, de commanditaire, de prêteur, de
bailleur de fonds ou d’associé passif. La présente clause de non-concurrence
est limitée comme suit :
3.1.1  
quant au temps, à la durée de l’emploi de l’Employé  et à une période de
douze (12) mois à compter de la date à laquelle il cesse d’être à l’emploi de
la Compagnie;
3.1.2  
quant au lieu, partout à travers le monde vu l’étendue des activités de la
Compagnie;
3.1.3  
quant au genre de travail, aux activités associées au développement, fabrication
et vente des produits connus comme étant :
  
         3.1.3.1 les dérivés monofluorés et
difluorés de la proline;
  
         3.1.3.2 les dérivés de la proline
(position 3,4);
  
         3.1.3.3 les dérivés de la pyrrolidine en
position (3,4).

3.2  
   L’Employé s’engage également, pour la même période et dans le même
territoire que ceux stipulés aux sous-paragraphes 3.1.1 et 3.1.2 ci-dessus à ne
pas solliciter les clients de la Compagnie, directement ni indirectement, à ne pas
permettre l’utilisation de son nom afin de solliciter ces clients et à ne rien
faire en vue d’amener ou d’induire toute personne à décider de mettre fin, en
tout ou en partie, à ses relations d’affaires avec la Compagnie. »

La
majorité des employés d’Omegachem ont signé cette clause. Pour sa part, Jean
consentait à la signature d’une telle clause uniquement à condition d’obtenir
une contrepartie financière, ce que l’employeur a refusé. Omegachem a alors mis
fin à l’emploi de Jean sans préavis.
Jean
conteste son congédiement et dépose une plainte à la Commission des relations
du travail en vertu de l’article 124 LNT, soit pour congédiement sans cause
juste et suffisante. La Commission des relations du travail rejette la plainte
de Jean, au motif que la signature de l’engagement de non-concurrence
constituait une condition essentielle pour le maintien à l’emploi, laquelle
décision est confirmée tant par la révision administrative que par la Cour supérieure
en révision judiciaire.
La
Cour d’appel renverse les décisions des tribunaux inférieurs et accueille la
plainte de Jean. En effet, la Cour d’appel considère que la signature d’un
engagement de non-concurrence ne constituait pas une condition essentielle du
contrat de travail de Jean puisque c’est à son arrivée que cette clause devait
lui être présentée et qu’on n’y a même pas fait référence dans le nouveau
contrat de travail de Jean.
Quant
à la clause de non-concurrence, selon la Cour d’appel, la validité de celle-ci
est somme toute douteuse, celle-ci s’appliquant partout à travers le monde. Le
refus de Jean de signer cette clause ne peut constituer une cause juste et
suffisante de congédiement. Dans ce contexte, la plainte en vertu de l’article
124 L.N.T. aurait dû être accueillie et la Cour d’appel renvoie alors le
dossier à la CRT pour que soit fixée l’indemnité raisonnable dans le cas de
Jean.
Cette décision a fait l’objet d’un résumé sur le Blogue
du CRL. Un résumé SOQUIJ
a également été diffusé sur ledit Blogue.