La Cour suprême tranche sur la constitutionnalité des clauses privatives : Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

Par Hugo Lefebvre, avocat

Introduction :

Le 30 juillet 2026, la Cour suprême du Canada a mis fin à l’incertitude laissée par l’arrêt Vavilov concernant la validité constitutionnelle des clauses privatives, mettant partiellement fin à un débat constitutionnel centenaire concernant le pouvoir de contrôle des cours de justice sur les décideurs administratifs. Par son jugement dans Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 28, le plus haut tribunal du pays est venu reconnaître que toute mesure visant à soustraire quelque aspect que ce soit d’une décision administrative au contrôle de sa légalité va à l’encontre de la Loi constitutionnelle de 1867.  L’existence d’une « culture de justification » en droit administratif canadien est donc bel et bien consacrée. 

Contexte

Le rapport du commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique

Les faits à l’origine du recours de Démocratie en surveillance concernent la gestion par l’organisme UNIS de la Bourse canadienne pour le bénévolat étudiant, un programme qui visait à encourager les jeunes à aider leur communauté dans le contexte de la COVID-19^[1]. Emploi et Développement social Canada, après des consultations avec le ministère des Finances, avait recommandé UNIS pour la gestion de ce programme, mais l’implication de l’organisme avait laissé planer des doutes sur un possible conflit d’intérêts vu ses liens étroits avec le premier ministre Justin Trudeau et sa famille^[2]. Après avoir été convaincu qu’UNIS était le seul organisme capable de mettre en œuvre le programme dans les délais prévus, l’ancien premier ministre a finalement accepté la recommandation et participé à son approbation finale^[3].

Par la suite, deux plaintes ont mené le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique à lancer une enquête concernant une possible infraction à la Loi sur les conflits d’intérêts, L.C. 2006, ch. 9, art. 2 (LCI)^[4]. Le commissaire a cependant conclu que M. Trudeau n’avait pas enfreint la LCI, déterminant que celui-ci n’était pas « ami » avec les fondateurs d’UNIS, qu’un conflit d’intérêt « apparent » n’enfreint pas la LCI et que M. Trudeau n’avait pas agi de façon « irrégulière » au sens de l’art. 4 LCI^[5].

Les décisions de la Cour d’appel fédérale

Alléguant des erreurs de droit et de fait ainsi qu’un irrespect d’une règle de justice naturelle dans la décision du commissaire, Démocratie en surveillance a demandé le contrôle judiciaire des conclusions du commissaire devant la Cour d’appel fédérale^[6]. Cette demande a survécu à une requête en radiation présentée par le procureur général du Canada, qui faisait valoir que Démocratie en surveillance n’avait pas qualité pour agir et que sa demande était irrecevable vu la clause privative partielle contenue à l’art. 66 LCI^[7]. Lu conjointement avec l’alinéa 18.1 (4) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7, auquel il fait référence, cet article empêche explicitement l’examen des questions de droit ou de fait par les Cours fédérales en limitant nommément les motifs de contrôle à une question de compétence, à un manquement aux principes de justice naturelle et en cas de fraude ou de faux témoignages

Or, le juge saisi de la requête en radiation a laissé à une formation complète le soin de déterminer la portée de l’art. 66 LCI^[8]. Dans une décision séparée concernant une demande en communication de documents, le même juge a scindé la demande de façon que la validité et l’applicabilité de l’art. 66 LCI soient déterminées avant qu’un tribunal traite des autres questions en litige^[9]. 

Sous la plume du juge en chef de Montigny, la formation complète de la Cour d’appel fédérale a unanimement rejeté la demande de Démocratie en surveillance, invoquant l’existence de recours politiques subsidiaires adéquats. Analysant l’ensemble de la LCI, le juge en chef souligne que cette loi prévoit que les questions de responsabilité du commissaire relèvent principalement de l’organe législatif, et donc que les cours de justice devraient respecter les limites prévues à l’art. 66 LCI. De l’avis du juge de Montigny, le commissaire est un agent du Parlement qui est responsable devant le Parlement et dont le rôle est de présenter un rapport public au premier ministre, qui a ensuite la responsabilité de donner effet aux recommandations du commissaire – la Chambre des communes, quant à elle, a pour rôle de tenir le gouvernement responsable^[10]. Vu ce contexte « hautement politique », les recours politiques subsidiaires feraient obstacle à l’intervention de la Cour.

Dans un obiter dictum sur la validité de la clause privative partielle, le juge de Montigny souligne l’importance de concilier le choix du législateur de mettre certaines décisions administratives à l’abri d’un contrôle judiciaire et la responsabilité des tribunaux de veiller au respect du pouvoir légal conféré aux décideurs administratifs:

[…]

Dans leurs motifs concordants, les autres juges de la Cour d’appel fédérale expriment leurs réserves quant à cette approche plus déférentielle aux clauses privatives^[12]. La Cour suprême du Canada, quant à elle, vient unanimement rejeter celle-ci. 

Décision

L’existence de recours alternatifs

Le juge en chef Wagner, avec l’accord des autres juges de la Cour suprême du Canada, se montre premièrement en désaccord avec l’opinion unanime de la Cour d’appel fédérale concernant l’existence de recours alternatifs. Il explique que, bien que l’existence d’un recours subsidiaire adéquat puisse fonder le refus discrétionnaire d’effectuer un contrôle judiciaire, un tel recours subsidiaire doit permettre de surveiller la légalité de la décision en jeu, ce qui n’est pas le cas en l’espèce^[13]. En effet, bien qu’un tel recours n’ait pas à être identique au contrôle judiciaire, suivant les enseignements de l’arrêt Strickland, il doit tout de même être adéquat pour répondre aux préoccupations du demandeur et offrir une réparation correspondante à celle qu’on peut obtenir lors d’un contrôle judiciaire^[14]. En l’espèce, selon le juge Wagner, Démocratie sous surveillance conteste la légalité du rapport du commissaire, et, même si celle-ci peut faire part de ses préoccupations dans la sphère politique, la LCI prévoit le caractère inattaquable du rapport et aucun recours légal n’existe pour demander au Parlement d’examiner ce rapport^[15]. Pour ces raisons, la Cour en vient à la conclusion qu’il n’existe aucun recours subsidiaire adéquat.

La constitutionnalité des clauses privatives partielles

Ayant conclu à l’absence de recours subsidiaires adéquats, le juge en chef Wagner examine l’applicabilité de la clause privative partielle contenue à l’art. 66 LCI. Pour ce faire, il retrace l’histoire du traitement des clauses privatives depuis l’arrêt de la Chambre des lords anglaise dans Anisminic, et particulièrement depuis l’arrêt Crevier de la Cour suprême du Canada. Comme il l’explique:

Le contrôle judiciaire des décisions administratives – et des clauses privatives – s’est longtemps vu articulé autour de la question de la compétence. Selon l’approche traditionnelle, les décisions administratives prises par un organisme à l’intérieur des limites de sa compétence n’étaient pas susceptibles de contrôle judiciaire, et le contrôle des questions de compétence s’effectuait selon la norme de la décision correcte. Or, la notion d’erreur de compétence s’est progressivement vue élargie par la jurisprudence, suivant l’idée qu’un organe administratif « a la compétence voulue pour se tromper, et même gravement, mais n’a pas celle d’être déraisonnable »^[17]. Au fil des décennies, le contrôle selon la norme de la décision raisonnable a supplanté l’approche fondée sur l’erreur de compétence, et les questions de compétence ont été reléguées au spectre étroit de questions contrôlées selon la norme de la décision correcte.

En 1981, dans Crevier, le juge en chef Laskin avait soutenu qu’il était « maintenant incontestable que des clauses privatives bien formulées peuvent efficacement écarter le contrôle judiciaire sur des questions de droit et, bien sûr, sur d’autres questions étrangères à la compétence »^[18]. Tandis que les appelants qualifiaient ces propos d’obsolètes, le juge en chef Wagner les remet dans leur contexte historique:

À la lumière de ces enseignements, le juge en chef Wagner conclut que, bien que les modalités du contrôle judiciaire puissent être prescrites par la loi dans une certaine mesure:

Par légalité, le juge en chef Wagner entend l’exercice du pouvoir public à l’intérieur des limites du pouvoir délégué d’un décideur administratif, mais également l’autorité dont disposent les tribunaux pour développer des principes de contrôle judiciaire suivant la common law^[21]. Car cette compétence fondamentale de surveillance dont disposent les tribunaux prend sa racine à l’art. 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, qui, rappelons-le, se lit comme suit:

96. Le gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures, de district et de comté dans chaque province, sauf ceux des cours de vérification dans la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick.

Vue l’exclusion expresse du contrôle à l’égard des erreurs de fait et de droit du commissaire à l’art. 66 LCI, le juge en chef Wagner soutient que cet article ne peut être interprété      comme étant conforme à la Constitution, et le déclare ultra vires. Ce faisant, l’ensemble des juges de la Cour suprême du Canada s’inscrivent en faux face à la tendance des cours de justice d’interpréter les clauses privatives comme étant conformes à la constitution – Démocratie en surveillance invitait d’ailleurs le tribunal à interpréter l’art. 66 LCI de façon à inclure le contrôle des erreurs de fait et de droit sous le chef des questions de compétence^[22]. Cependant, il n’est pas statué définitivement sur l’existence d’une norme minimale de contrôle garantie par la constitution, la Cour suprême du Canada laissant cette question à une prochaine fois^[23].

Commentaire

Paul Daly c. Canada (Procureur général)

La présente affaire a été marquée par des prises de position au sujet des écrits du professeur Paul Daly concernant la validité constitutionnelle des clauses privatives. Dans ses motifs concordants dans l’arrêt Best Buy de la Cour d’appel fédérale, la juge Gleason cite un long extrait d’un billet du professeur Daly publié sur son blogue Administrative Law Matters, et ce au soutien de son argument voulant que la primauté du droit exige le contrôle des erreurs de fait et de droit même en présence d’une clause privative^[24].

Dans l’obiter dictum de sa décision, le juge de Montigny vient explicitement traiter et rejeter deux arguments présentés par le professeur Daly et cités par la juge Gleason. Premièrement, il écarte l’interprétation des enseignements de l’arrêt Vavilov selon laquelle le législateur, en soustrayant une décision administrative au contrôle de son caractère raisonnable, empêche les cours de justice de s’acquitter de leur « devoir constitutionnel ». Selon le juge de Montigny, cette interprétation de Vavilov est « exagérée, inadmissible et injustifiée »^[25]. Deuxièmement, il rejette l’affirmation du professeur Daly voulant que la « culture de la justification » consacrée par Vavilov perdrait son sens en l’absence de contrôle judiciaire. Or, le juge de Montigny souligne que ce ne sont pas toutes les décisions administratives qui sont à l’abri du contrôle judiciaire, que cette approche à l’idée de « justification » est trop axée sur le pouvoir judiciaire, et que la primauté du droit n’exige pas la possibilité d’un contrôle judiciaire pour toute décision administrative^[26].

Prenant acte de cette importance des écrits du professeur Daly, Démocratie en surveillance a intégré celui-ci à son équipe de procureurs en appel devant la Cour suprême du Canada. En réponse aux propos du juge de Montigny, Démocratie en surveillance a fait valoir que le contrôle judiciaire des décisions administratives tel que développé par les tribunaux, plutôt que l’arrêt Vavilov, est consacré par la constitution^[27]. C’est l’approche qu’a retenue le plus haut tribunal du pays. S’exprimant au sujet de cette décision sur son blogue, le professeur Daly souligne: « La position défendue dans Démocratie en surveillance a été forgée dans le feu du débat public et des procédures judiciaires. C’est grâce au débat – la magistrature, le barreau et le monde universitaire œuvrant ensemble – que la common law avance » (traduction)^[28].

Les clauses privatives au Québec

En audience, lorsque le juge Nicholas Kasirer a soulevé ses préoccupations quant à l’existence de clauses privatives un peu partout en droit québécois et la tendance des cours à outrepasser ces clauses, le professeur Daly a réitéré que l’histoire de la« common law, le droit commun » indique l’existence du pouvoir de contrôle et de surveillance des cours de justice dans presque toutes les circonstances ^[29].

Au Québec, on trouve notamment plus d’une centaine de clauses privatives empêchant un contrôle judiciaire contre un officier public agissant en sa qualité officielle, « sauf sur une question de compétence »^[30]. Or, la formulation-type de ces clauses n’exclut pas expressément le contrôle à l’égard des questions de fait et de droit, comme c’est le cas dans Démocratie en surveillance.

Le texte intégral de la décision est disponible ici.

-30-

Les propos tenus dans cet article n’engagent que l’auteur et ne représentent pas la position du ministère de la Justice du Québec.

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^[1] Commissariat aux conflits d’intérêts et à l’éthique, Trudeau III Report (13 mai 2021), p. 2

^[2] Id., p. 2

^[3] Id., p. 27

^[4] Id., p. 4

^[5] Id., p. 35 et suiv.

^[6] Démocratie en surveillance, Appellant’s factum (25 juillet 2025), p. 7; l’allégation de crainte raisonnable de partialité a finalement été retirée.

^[7] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2022 CAF 208

^[8] Id.

^[9] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2023 CAF 39

^[10] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 158, para. 81

^[11] Id., paras 67 et 74

^[12] Id., paras 94-97

^[13] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 28, para. 16

^[14] Id., para. 29

^[15] Id., para. 31

^[16] Id., para. 41

^[17] Id., para. 48, citant Blanchard c. Control Data Canada Ltée, [1984] 2 R.C.S. 476, para. 494

^[18] Crevier c. P.G. (Québec) et autres, [1981] 2 RCS 220, p. 231

^[19] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 28, para. 63-64

^[20] Id., para. 76

^[21] Id., para. 67; voir également Paul Daly, « The Supreme Court of Canada’s Decision in the Democracy Watch case: Democracy Watch v. Canada (Attorney General), 2026 SCC 28 » (30 juin 2026), publié en ligne (blogue), Administrative Law Matters

^[22] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2026 CSC 28, para. 83; voir Démocratie en surveillance, Appellant’s factum (25 juillet 2025)

^[23] Id., para. 70

^[24] Canada (Procureur général) c. Best Buy Canada Ltée, 2021 CAF 161, paras. 118; voir Paul Daly, « Unresolved Issues after Vavilov IV: The Constitutional Foundations of Judicial Review» (17 novembre 2020), publié en ligne (blogue), Administrative Law Matters

^[25] Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2024 CAF 158, para. 76

^[26] Id., para. 77

^[27] Démocratie en surveillance, Appellant’s factum (25 juillet 2025), paras. 101 et suiv.

^[28] Paul Daly, « The Supreme Court of Canada’s Decision in the Democracy Watch case: Democracy Watch v. Canada (Attorney General), 2026 SCC 28 », préc. note 24

^[29] Cour suprême du Canada, Audience du 2026-01-14, Diffusions web (en ligne), 44min 38 et suiv.

^[30] Recherche effectuée sur CanLII, mot-clé: « sauf sur une question de compétence »