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jeudi 27 mars 2014

10 jugements essentiels en matière de faillite et d’insolvabilité

Par Pierre-Luc Beauchesne
Gowling Lafleur Henderson s.e.n.c.r.l., s.r.l.
Les deux principales lois en matière de faillite et d’insolvabilité sont bien entendu la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« LFI ») et la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (« LACC »). La première vise autant les personnes physiques que les personnes morales alors que la deuxième vise uniquement les compagnies dont les dettes sont supérieures à cinq millions de dollars.

Dans ce 10 jugements, nous ferons un bref survol de certaines notions de base en matière de faillite et d’insolvabilité : les biens du failli, la requête en faillite, la suspension des procédures, la compensation, la priorité des créances, les créances de la Couronne… Nous serons également en mesure de constater que ce domaine du droit est en interaction constante avec les autres domaines du droit. Par ailleurs, depuis l’adoption de la Loi d’harmonisation no. 1 du droit fédéral avec le droit civil, il ne fait plus de doute que le droit civil québécois constitue, au Québec, le droit supplétif en matière de faillite.   

BIENS DU FAILLI
1.    SAULNIER C. BANQUE ROYALE DU CANADA, 2008 CSC 58

L’article 2 de la LFI prévoit que constituent des biens les biens personnels et réels, en droit ou en equity, les sommes d’argent, marchandises, choses non possessoires et terres, ainsi que les obligations, servitudes et toute espèce de domaines, d’intérêts ou de profits, présents ou futurs, acquis ou éventuels, sur des biens, ou en provenant, ou s’y rattachant. Dans cet arrêt, la Cour suprême devait déterminer si un permis de pêche constituait un bien aux termes de l’article 2 LFI.

La Cour considère que le législateur a clairement manifesté son intention d’englober, dans cette définition, un large éventail d’éléments d’actifs du failli qui ne sont pas habituellement considérés comme des biens :

« [44] Par souci de commodité, je reproduis ci-dessous l’extrait pertinent de l’art. 2 : 
« bien » Bien de toute nature, qu’il soit situé au Canada ou ailleurs.  Sont compris parmi les biens les biens personnels et réels, en droit ou en equity, les sommes d’argent, marchandises, choses non possessoires et terres, ainsi que les obligations, servitudes et toute espèce de domaines, d’intérêts ou de profits, présents ou futurs, acquis ou éventuels, sur des biens, ou en provenant ou s’y rattachant;  
Cette définition est très générale. Le législateur a clairement manifesté son intention d’englober un large éventail d’éléments d’actif du failli qui, en common law, ne sont pas habituellement considérés comme des « biens ».  Pour assurer la réalisation des objectifs de la LFI, il faut respecter la volonté du législateur à cet égard. 
[…] 
[46]  Je préfère examiner l’essence de ce qui a été conféré, à savoir le permis de participer à la pêche auquel se rattache un intérêt propriétal sur les poissons capturés en conformité avec les conditions du permis et sous réserve des règlements pris par le ministre.  Comme je l’ai mentionné antérieurement, la LFI vise la réalisation de certains objectifs en cas de faillite qui exigent que, règle générale, les créanciers aient accès aux éléments d’actif non exclus.  La définition d’un bien énoncée à l’art. 2 doit être interprétée en conséquence de façon à inclure un permis de pêche visé au par. 7(1). 
[47]  Il est vrai que, pour bénéficier d’un intérêt propriétal sur les poissons, il faut d’abord les capturer, mais l’existence de cette condition se reflète dans la définition de la LFI et n’exclut pas davantage un intérêt propriétal pour l’application de la LFI que ne l’exclut la condition équivalente propre au profit à prendre, qui constitue indéniablement un intérêt de propriété. »

REQUÊTE EN FAILLITE
2.    RE HOLMES, RE SINCLAIR, (1976) 9. O.R. (2D) 240 (S.C.)

L’art. 42(1) énumère les 10 actes qualifiés d’actes de faillite. Le plus populaire est celui prévu à l’article 42(1)(j) L.F.I. : un débiteur commet un acte de faillite « s’il cesse de faire honneur à ses obligations en général au fur et à mesure qu’elles sont échues. »

La Cour suprême de l’Ontario était saisie de deux requêtes en faillite, contre M. Holmes et Miss Sinclair, déposées par leur créancier la Huron and Erie Mortgage Corporation. Les débiteurs avaient convenu d’une entente de paiements périodiques avec le créancier, pour le paiement d’une dette d’environ 46 000 $. Mais après un premier paiement de 1 000 $, rien n’a été versé au créancier. Le créancier allègue dans sa requête que le débiteur a cessé de faire honneur à ses obligations en général au fur et à mesure qu’elles sont échues.

Selon la Cour suprême de l’Ontario cette disposition exige une preuve suffisante du non-paiement de tous les créanciers ou de créanciers autres que le créancier déposant la requête en faillite. Le créancier dans cette affaire avait uniquement fait la preuve du défaut des débiteurs à son égard, prétendant que ceci était suffisant pour fins d’application de la LFI.

Après revue de la jurisprudence, la Cour suprême de l’Ontario conclut que les tribunaux peuvent rendre des ordonnances dans le cas de défaut à l’égard d’un créancier unique s’il y a présence des circonstances spéciales suivantes :

« I have carefully considered these decisions and it is clear that the Courts, in Ontario at least, have granted a receiving order on the basis of a default to one creditor in special circumstances. These circumstances are:  
(a) the creditor is the only creditor of the debtor, and the debtor has failed to meet repeated demands of the creditor; in these circumstances he should not be denied the benefits of the Bankruptcy Act by reason only of his unique character; or  
(b) the creditor is a significant creditor and there are special circumstances such as fraud on the part of the debtor which make it imperative that the processes of the Bankruptcy Act be set in motion immediately for the protection of the whole class of creditors; or  
(c) the debtor admits he is unable to pay his creditors generally, although they and the obligations are not identified. »
La Cour conclut qu’aucune circonstance spéciale n’a été démontrée et que l’acte de faillite visé au paragraphe (j) ne peut être prouvé eu égard à l’expérience d’un seul créancier. Les requêtes en faillite sont donc rejetées.

SUSPENSION DES PROCÉDURES
3.    VACHON C. COMMISSION DE L’EMPLOI ET DE L’IMMIGRATION, [1985] 2 R.C.S. 417 

L’article 69.3 LFI prévoit qu’à compter de la faillite du débiteur, ses créanciers n’ont aucun recours contre lui ou contre ses biens et ils ne peuvent intenter ou continuer aucune action, mesure d’exécution ou autre procédure en vue du recouvrement de réclamations prouvables en matière de faillite. Dans cet arrêt, la Cour confirme que la suspension prévue à la LFI vise aussi bien les recours extrajudiciaires (contractuels, administratifs ou statutaires) que purement judiciaires.

L’appelant Vachon recevait des prestations d’assurance-chômage, mais avait reçu certaines prestations en trop, de sorte qu’au moment de sa faillite, il devait une somme de 922 $ à la Commission de l’emploi. La Commission a produit une preuve de réclamation auprès du syndic. Pendant la faillite, la Commission devait verser des prestations au failli. La Commission, qui n’était toujours pas payée par le syndic, plutôt que de payer la totalité des prestations a retenu la somme que lui devait le failli Vachon, comme lui permettait la loi. Après l’ordonnance de libération, Vachon a intenté une action déclaratoire, demandant à la Cour fédérale de déclarer que la Commission avait agi illégalement en retenant les sommes dues à même ses prestations payables.

En invoquant la jurisprudence nationale sur diverses mesures entreprises par les créanciers d’un failli, la Cour conclut :

« 28. Nous n'avons évidemment pas à décider si les conclusions de ces arrêts et jugements sont bien fondées mais les cours y ont eu raison à mon avis de donner, expressément ou implicitement, un sens large à la suspension des procédures décrétée par le par. 49(1) de la Loi sur la faillite. Ce sens large est d'ailleurs confirmé par l'insistance du législateur à écarter les recours tant contre le débiteur que contre ses biens. 
[…] 
30. La Loi sur la faillite régit la faillite sous tous ses aspects. Il est donc normal que le législateur ait voulu suspendre tous les recours, les administratifs comme les judiciaires, afin d'assurer la réalisation de tous les objectifs de la loi. »
La suspension des procédures comprend donc également le recouvrement par voie de retenue sur des prestations subséquentes.

DEMANDE FORMELLE DE PAIEMENT
4.    BANQUE TORONTO DOMINION C. R., 2010 CAF 174, CONFIRMÉE PAR 2012 CSC 1

L’article 70 LFI prévoit que toute ordonnance de faillite rendue et toute cession de biens ont priorité sur toutes saisies, saisies-arrêts, certificats ayant l’effet de jugements, jugements, certificats de jugements, hypothèques légales résultant d’un jugement, procédures d’exécution ou autres procédures contre les biens d’un failli, sauf ceux qui ont été complètement réglés par paiement au créancier ou à son représentant, et sauf les droits d’un créancier garanti. 

Dans cet arrêt, la Cour décide qu’une demande formelle de paiement en vertu des dispositions sur la TPS de la Loi sur la taxe d’accise transfère le droit de propriété dans les sommes visées à la Couronne si ces demandes sont reçues avant la date de faillite du débiteur :

« [48] Selon l’intimée, c’est le moment auquel peut être exercé ce pouvoir dorénavant transmissif de propriété que le législateur fédéral avait à l’esprit lorsqu’il a prévu, dans le cas du paragraphe 224(1.2) de la LIR, qu’il a ses effets « Malgré … la [LFI] », et dans le cas du paragraphe 317(3) de la LTA, « à l’exception de la [LFI] ». Autant le législateur souhaitait-il que les retenues à la source impayées visées par le paragraphe 224(1.2) de la LIR soient assujetties à ce pouvoir en tout temps – soit avant ou après la faillite – autant voulait-il que le pouvoir équivalent prévu au paragraphe 317(3) ne puisse être exercé qu’avant la faillite. L’intimée soumet que c’est ainsi que les mots « Malgré … la [LFI] », d’une part, et « à l’exception de la [LFI] », d’autre part, doivent être compris. 
[49] Cette interprétation est à mon avis la bonne. Si l’on se reporte en 1990, les fiducies réputées entourant les retenues à la source ainsi que celles entourant la TPS avaient le même effet sans égard à leur objet. Toutes deux prenaient effet à compter de l’omission et survivaient à la faillite (voir l’alinéa 67(1)a) de la LFI, tel qu’il se lisait avant la réforme de 1992), de sorte que les sommes assujetties à ces fiducies ne pouvaient, en aucun moment, faire partie du patrimoine du débiteur fiscal. C’est donc que même si une demande formelle de paiement était transmise à un moment qui coïncidait avec la faillite du débiteur fiscal, il n’y avait pas de conflit possible entre le droit de propriété conféré à la Couronne en vertu du paragraphe 317(3) de la LTA et la LFI, pas plus qu’entre le droit de propriété conféré en vertu du paragraphe 224(1.2) de la LIR et la LFI. Ce n’est que suite à la réforme de 1992 que cet état de fait a changé et que la fiducie réputée portant sur la TPS impayée a cessé d’avoir ses effets à compter de la faillite (Caisse de Montmagny, paras. 12 à 16).  
[50] Dans ce contexte, l’on ne peut conclure que les mots « à l’exception de la [LFI] » ont été insérés dans le paragraphe 317(3) dans le but de donner préséance à la LFI en cas de conflit puisqu’aucun conflit ne pouvait être envisagé. Il semble plutôt, gardant à l’esprit le principe selon lequel le législateur ne parle pas pour rien dire, que la strophe avait pour but d’empêcher l’utilisation du pouvoir prévu au paragraphe 317(3) après la faillite. 
[51] Le paragraphe 317(3) ne pouvait se lire autrement en 1990 et a, à dessein, été laissé intact lors de la réforme de la LFI en 1992, tout comme le paragraphe 224(1.2) de la LIR. Le pouvoir qui y est prévu est, du fait qu’il ne peut être exercé après la faillite, conforme à l’esprit de cette réforme selon laquelle seules les retenues à la source revêtaient un caractère spécial et conservaient leur nature prioritaire malgré la faillite. Ceci explique pourquoi l’exercice du pouvoir en vertu du paragraphe 224(1.2) n’est pas assujetti à cette réserve et que la LFI stipule depuis la réforme que la faillite ne porte pas atteinte à l’exercice de ce pouvoir (para. 86(3) de la LFI).  
[52] Mis à part cette importante différence, les pouvoirs prévus aux paragraphes 317(3) de la LTA et 224(1.2) de la LIR lorsqu’exercés validement ont tous deux le même effet, soit de transmettre à la Couronne la propriété des sommes visées par la demande formelle de paiement dès sa réception par le tiers saisi (Alberta, supra). 
[53] La demande formelle de paiement ayant été reçue par l’appelante avant le dépôt de l’avis de surseoir, c’est à bon droit que le juge de la CCI conclut que la Couronne est devenue propriétaire de la somme demandée avant que n’intervienne la faillite, et que donc cette somme ne faisait pas partie du patrimoine du débiteur fiscal lors de la faillite. Il s’ensuit que l’appelante avait l’obligation de payer le montant demandé, et qu’ayant omis de ce faire, elle est personnellement responsable de son paiement. »
DÉVOLUTION AU SYNDIC ET PUBLICITÉ DES DROITS
5.    LEFEBVRE (SYNDIC DE), 2004 CSC 63

L’article 1852 du Code civil du Québec prévoit que le bail d’une durée de plus d’un an portant sur un véhicule routier doit être publié pour être opposable aux tiers. Qu’arrive-t-il lorsqu’un tel bail n’est pas publié? Est-ce que le bien loué devient un bien du failli? 

Dans cet arrêt, la Cour suprême a établi que le défaut de publication des droits résultant d’un bail à long terme d’un véhicule automobile n’empêche pas le locateur d’opposer son droit de propriété au syndic à la faillite du locataire. 

La Cour rappelle tout d’abord que l’entrée en vigueur du Code civil du Québec a marqué une étape importante dans l’évolution du droit des sûretés au Québec en structurant cette partie du droit civil autour d’un type de sûretés, l’hypothèque. Cette solution écartait la présomption d’hypothèque qui avait été recommandée par l’Office de révision du Code civil. Le législateur québécois a donc mis en place un registre simplifié et unifié de sûretés qui maintenait une distinction entre les notions de sûretés et de propriété dans le domaine de la constitution et de la mise en œuvre des garanties réelles. Dans la même foulée, le législateur a apporté des modifications importantes au régime de la publicité des droits en prévoyant la création du RDPRM qui voulait remédier aux vices sérieux du régime antérieur. 

La Cour examine par la suite la situation juridique du locataire à l’égard du locateur et rappelle que le bien demeure dans le patrimoine du locateur, le locataire n’ayant qu’un droit d’usage conformément aux dispositions du bail et des lois applicables. Par conséquent, la Cour conclut que le droit de propriété du locateur ne découle pas du bail et que sa publication n’est pas nécessaire à son existence :

« 29.  Le droit de propriété du locateur ne découle pas du bail.  Il préexiste en quelque sorte à celui-ci.  Cependant, les règles relatives à la publicité des droits modulent ses effets à l’égard des tiers.  L’opposabilité de ces droits aux tiers dépend de leur publication, qui est devenue obligatoire.  L’inexécution de l’obligation de publication peut alors entraîner effectivement des transferts de propriété fondés sur l’apparence juridique créée par la détention, en rendant impossible la revendication du bien entre les mains des tiers.  De ces conséquences possibles de la mise en œuvre du régime de publicité des droits, on ne saurait déduire le principe que la publicité crée le droit de propriété du bailleur ni qu’elle soit nécessaire à son existence.  Elle n’est requise que pour protéger ce droit à l’égard des tiers, ce qui est le propre de la notion d’opposabilité.  
[…] 
31. Dans le cas du bail à long terme, on ne retrouve rien dans le Code civil du Québec ni dans la Loi sur la faillite et l’insolvabilité qui modifie la nature du droit de propriété du locateur sur la chose louée et les droits qui en découlent vis-à-vis le locataire. Il conserve son statut et ses droits de propriétaire à l’égard du locataire.  Celui-ci reste un détenteur à titre précaire, à l’égard duquel le bailleur peut exercer, entre autres, son droit de reprendre le bien à la fin du bail, lors de sa résiliation ou dans les cas prévus par le contrat ou par la loi.  Il faut maintenant examiner si le statut et les fonctions attribuées au syndic à la suite de l’ouverture d’une faillite permettent de le considérer comme un tiers habilité à soulever l’inopposabilité des droits du locateur du véhicule automobile, en raison de la violation de l’obligation de publication.  Cette question soulève encore une fois les difficultés causées par les ambiguïtés du statut du syndic en droit de la faillite et de l’insolvabilité et par la nécessité d’adapter le droit fédéral de l’insolvabilité à deux systèmes juridiques modernes, mais différents par leurs méthodes, leur vocabulaire et, parfois, leurs classifications fondamentales. »
La Cour rappelle également que le syndic ne possède pas plus de droits à l’égard des biens que n’en possédait le débiteur dont il demeure le continuateur :
« 37  Lors de la prise de contrôle ou saisine de l’universalité de biens définie par l’art. 67 L.F.I., le syndic n’est saisi que des biens qui se trouvaient dans le patrimoine du débiteur.  Sous réserve des pouvoirs spéciaux que la loi lui accorde à titre de représentant des créanciers pour rétablir le patrimoine à liquider dans son intégrité, le syndic ne possède pas plus de droits à l’égard des biens que n’en possédait le débiteur, dont il demeure le continuateur à cet égard.  Ce principe est bien établi dans l’application de l’art. 67 L.F.I.  Dans l’arrêt Flintoft c. Royal Bank of Canada, 1964 CanLII 89 (SCC), [1964] R.C.S. 631, p. 634, le juge Judson avait rappelé cette règle.  Plus récemment, le juge Iacobucci a confirmé la validité de ce principe dans l’arrêt Giffen.  À mon avis, le syndic ne détient pas un intérêt supérieur à celui du failli sur les biens visés par son intervention, sauf disposition législative à l’effet contraire (Giffen, par. 50). »
COMPENSATION
6.    D.I.M.S. CONSTRUCTION (SYNDIC DE) C. QUÉBEC (PROCUREUR GÉNÉRAL), 2005 CSC 52

L’article 97 (3) LFI permet la compensation par un créancier suite à la faillite :

« Les règles de la compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre l’actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli, de la même manière et dans la même mesure que si le failli était demandeur ou défendeur, selon le cas, sauf en tant que toute réclamation pour compensation est atteinte par les dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses. »
Dans D.I.M.S. Construction, la Cour apporte les précisions suivantes relativement à la compensation telle que permise par l’art. 97(3) LFI :
« 40. Premièrement, le par. 97(3) LFI précise que la compensation s’applique aux réclamations contre l’actif du failli. Le créancier doit donc remplir les conditions du par. 121(1) LFI dont la partie pertinente se lit :
121. (1) Toutes créances et tous engagements, présents ou futurs, auxquels le failli est assujetti à la date à laquelle il devient failli, ou auxquels il peut devenir assujetti avant sa libération, en raison d’une obligation contractée antérieurement à cette date, sont réputés des réclamations prouvables dans des procédures entamées en vertu de la présente loi.
 Ainsi, le créancier qui veut opposer compensation doit être en mesure de prouver une créance à laquelle le failli était assujetti en raison d’une obligation contractée antérieurement à la faillite.
41. Deuxièmement, le par. 97(3) LFI énonce que la compensation a lieu de la même manière que si le failli était le demandeur ou défendeur.  La compensation a lieu comme si le patrimoine du failli n’avait pas, par la faillite, été dévolu au syndic.  Cette disposition écarte, pour les besoins de la compensation, le mécanisme énoncé au par. 71(2) LFI. Cette règle met de côté la fonction du syndic comme représentant des créanciers. Le créancier qui veut invoquer compensation ne peut se faire opposer que le syndic est un tiers et que le failli n’est plus autorisé à faire un paiement en raison de sa faillite. »

PRIORITÉ DES CRÉANCES
7.    RESTAURANT OCEAN DRIVE INC. (SYNDIC DE), [1998] R.J.Q. 30 (C.A.) 

L’article 136 LFI établit un ordre de priorité pour certaines créances, sous réserve des droits des créanciers garantis. L’article 136(1)(f) LFI donne le 6e rang au locateur impayé pour des arrérages de loyer pour une période de trois mois précédant la faillite et le loyer exigible par anticipation pour une période de trois mois. Toutefois, ces sommes ne peuvent dépasser la somme réalisée sur les biens se trouvant sur les lieux loués. 

Dans l’arrêt Ocean Drive Inc., la Cour s’est penché sur la question à savoir si le locateur pouvait se créer conventionnellement un rang prioritaire de créancier garanti. 

En 1994, Canpro Investments inc. (« Canpro ») a conclu un bail commercial avec la faillie Restaurant Ocean Drive Inc. (« Ocean Drive »). Ocean Drive lui a consenti une hypothèque mobilière pour garantir le paiement du loyer. Lorsque Ocean Drive a fait cession de ses biens en juin 1995, Canpro a produit une preuve de réclamation pour le loyer dû, prétendant qu’elle est créancière garantie. Le syndic rejette cette réclamation au motif que l’hypothèque mobilière lui est inopposable. Canpro porte cette décision du syndic en appel. 

Selon le syndic, « dès qu’un créancier est visé par l’art. 136(1) L.F.I., il ne peut en aucune circonstance bénéficier du statut de créancier garanti », puisque les créanciers énumérés au plan de répartition de la LFI constituent des exceptions à la définition de créancier garanti à l’art. 2 LFI.

La Cour d’appel conclut qu’un locateur, titulaire d’une hypothèque conventionnelle mobilière, ne peut pas revendiquer le statut de créancier garanti et ne bénéficie que de la priorité prévue dans l’ordre de priorité de la LFI :

« À la lumière de ce qui précède, force est de conclure que le statut de créancier garanti que revendique le locateur en vertu de son hypothèque mobilière conventionnelle modifierait directement l’ordre de collocation prévu à l’article 136(1) L.F.I. en bonifiant le rang d'une créance prioritaire expressément visée par l’alinéa 136(1)f) de la Loi sur la faillite. Il s'ensuit que les dispositions du Code civil en matière de priorités et d'hypothèques ayant pour effet de modifier l’ordre des priorités de la Loi sur la faillite en conférant au locateur un statut de «créancier garanti » sont inapplicables en matière de faillite. »

FINANCEMENT TEMPORAIRE
8.    SUN INDALEX FINANCE, LLC C. SYNDICAT DES MÉTALLOS, 2013 CSC 6 

L’article 11.2 de la LACC (voir au même effet l’article 50.6 LFI) prévoit que, sur demande de la compagnie débitrice, le tribunal peut par ordonnance, déclarer que tout ou partie des biens de la compagnie sont grevés d’une charge ou sûreté en faveur de la personne nommée dans l’ordonnance qui accepte de prêter à la compagnie la somme qu’il approuve compte tenu de l’état de l’évolution de l’encaisse et des besoins de celle-ci. La charge ou sûreté ne peut garantir qu’une obligation postérieure au prononcé de l’ordonnance. Le tribunal peut préciser, dans l’ordonnance, que la charge ou sûreté a priorité sur toute réclamation des créanciers garantis de la compagnie. Dans l’arrêt Indalex, la Cour s’est interrogée sur la priorité des prêts DIP par rapport à celle des  fiducies présumées. 

Indalex est promoteur et administrateur de deux régimes de retraite, l’un pour les salariés, l’autre pour les cadres. Devenue insolvable, Indalex a demandé protection contre ses créanciers sous le régime de la LACC. Lorsque la procédure sous la LACC a été engagée, l’actif des deux régimes de retraite n’était pas suffisant pour verser aux participants les prestations de retraite promises. Pour poursuivre ses activités, Indalex reçoit un financement temporaire, appelé aussi prêt DIP, d’un consortium de créanciers ayant une garantie de 1er rang avant les procédures. Le Tribunal chargé de la procédure sous la LACC a accordé aux prêteurs DIP une priorité sur tous les autres créanciers.  Après la vente de l’entreprise Indalex, le produit de vente n’était pas suffisant pour acquitter toutes les dettes. Les participants aux régimes ont présenté des requêtes pour un jugement déclaratoire à l’effet que le produit de la vente était grevé d’une fiducie présumée d’un montant équivalent au passif non capitalisé au titre des pensions. Ils ont soutenu que les par. 57(4) de la Loi sur les régimes de retraite de l’Ontario et 30(7) de la PPSA (Personal Property Security Act) leur donnaient préséance sur les créanciers garantis.

La Cour conclut tout d’abord que la fiducie présumée créée par l’art. 57(4) incluait le déficit dans les régimes de retraite, tel qu’il existait au moment de sa liquidation. Ainsi, Indalex était réputée détenir en fiducie des actifs au montant du déficit du régime de retraite déjà liquidé, celui des salariés.

La Cour conclut également que la superpriorité DIP, d’origine judiciaire, a « le même effet qu’une priorité d’origine législative » et a donc préséance sur la fiducie provinciale :

« [59] Étant donné qu’il n’existait aucune autre solution pour préserver la continuité de l’exploitation, il est difficile d’accepter l’insinuation sans nuance de la Cour d’appel que les prêteurs DE auraient accepté que leur réclamation soit subordonnée à celles fondées sur la fiducie réputée.  Rien dans la preuve présentée n’accrédite un tel scénario.  Non seulement les conclusions de fait du juge chargé d’appliquer la LACC le contredisent, mais il a été démontré maintes et maintes fois que [traduction] « la priorité accordée au financement DE constitue un élément clé de la capacité du débiteur de tenter de conclure un arrangement » (J. P. Sarra,Rescue! The Companies’ Creditors Arrangement Act (2007), p. 97).  La dure réalité est que l’octroi de prêts est régi par les impératifs commerciaux des prêteurs, et non par les intérêts des participants ou par les considérations de politique générale qui ont incité les législateurs provinciaux à protéger les bénéficiaires de caisses de retraite.  Les motifs exposés par le juge Morawetz lorsque, le 12 juin 2009, les participants au régime des cadres ont demandé pour la première fois que leurs droits soient réservés sont révélateurs.  Selon lui, toute incertitude quant à savoir si les prêteurs refuseraient de consentir des avances ou s’ils auraient priorité dans le cas où des avances seraient consenties [traduction] « n’améliorerait pas la situation ».  Il a conclu qu’en l’absence de solution de rechange la réparation demandée était « nécessaire et appropriée » 2009 CanLII 37906 (ON SC), (2009 CanLII 37906, par. 7-8). 
[60] En l’occurrence, le respect du droit provincial implique nécessairement le non-respect de l’ordonnance rendue en vertu du droit fédéral.  D’un côté, lepar. 30(7) de la LSM exige qu’une partie du produit de la vente lié aux biens décrits dans la loi provinciale soit versée à l’administrateur du régime de retraite par priorité sur les paiements aux autres créanciers garantis.  D’un autre côté, l’ordonnance initiale modifiée accorde à la charge DE priorité sur [traduction] « toutes les autres sûretés, y compris les fiducies, privilèges, charges et grèvements, d’origine législative ou autre » (par. 45).  Accorder priorité aux prêteurs DE relègue à un rang inférieur les créances des autres intéressés, notamment les participants. Cette priorité d’origine judiciaire fondée sur la LACC a le même effet qu’une priorité d’origine législative.  Les dispositions fédérales et provinciales sont inconciliables, car elles produisent des ordres de priorité différents et conflictuels.  L’application de la doctrine de la prépondérance fédérale donne à la charge DE priorité sur la fiducie réputée. »

FIDUCIE PRÉSUMÉE
9.    CENTURY SERVICES INC. C. CANADA (PROCUREUR GÉNÉRAL), 2010 CSC 60

Cet arrêt est le premier de la Cour suprême portant sur la LACC. La Cour explique que la LACC ne permet pas l’établissement d’une fiducie réputée en faveur de la Couronne pour les sommes perçues au titre de la TPS. La Cour a aussi adressé les principes limitant l’exercice de discrétion judiciaire sous le régime de la LACC. 

À l’époque de la réorganisation de la  Débitrice, la jurisprudence majoritaire établissait que la LTA primait et que la fiducie présumée pour la TPS s’appliquait malgré l’application de la LACC. 

Suite à une interprétation contextuelle pour déterminer la véritable intention du législateur, la Cour suprême renverse ce courant. D’une part, le législateur a prévu des exceptions explicites pour les créances de la Couronne qu’il veut protéger que ce soit dans la LACC ou la LFI (en particulier, les sommes retenues à la source au titre de l’impôt sur le revenu, des cotisations à l’assurance-emploi et au Régime de pensions du Canada). Ceci n’est pas le cas à l’égard des déductions pour TPS. D’autre part, permettre l’application d’une fiducie en vertu de la LACC crée une incohérence entre la LACC et la LFI, ce qui encouragerait les créanciers garantis à préférer la LFI. Cela compromettrait l’utilisation du régime de la LACC et irait à l’encontre de ses objectifs de réhabilitation des débiteurs. De plus, la LACC est la dernière loi à être modifiée par le législateur et la disposition neutralisant les fiducies réputées n’a pas été changée.

Deuxièmement, la Cour suprême se penche sur la question du pouvoir du juge surveillant la réorganisation et précise les limites à l’exercice de sa discrétion judiciaire en vertu de la LACC :

« [60] Le processus décisionnel des tribunaux sous le régime de la LACC comporte plusieurs aspects.  Le tribunal doit d’abord créer les conditions propres à permettre au débiteur de tenter une réorganisation.  Il peut à cette fin suspendre les mesures d’exécution prises par les créanciers afin que le débiteur puisse continuer d’exploiter son entreprise, préserver le statu quo pendant que le débiteur prépare la transaction ou l’arrangement qu’il présentera aux créanciers et surveiller le processus et le mener jusqu’au point où il sera possible de dire s’il aboutira (voir, p. ex., Chef Ready Foods Ltd. c. Hongkong Bank of Can. 1990 CanLII 529 (BC CA), (1990), 51 B.C.L.R. (2d) 84 (C.A.), p. 88-89; Pacific National Lease Holding Corp., Re (1992), 19 B.C.A.C. 134, par. 27).  Ce faisant, le tribunal doit souvent déterminer les divers intérêts en jeu dans la réorganisation, lesquels peuvent fort bien ne pas se limiter aux seuls intérêts du débiteur et des créanciers, mais englober aussi ceux des employés, des administrateurs, des actionnaires et même de tiers qui font affaire avec la compagnie insolvable (voir, p. ex., Canadian Airlines Corp., Re, 2000 ABQB 442 (CanLII), 2000 ABQB 442, 84 Alta. L.R. (3d) 9, par. 144, la juge Paperny (maintenant juge de la Cour d’appel); Air Canada, Re 2003 CanLII 64269 (ON SC), (2003), 42 C.B.R. (4th) 173 (C.S.J. Ont.), par. 3; Air Canada, Re, 2003 CanLII 49366 (ON SC), 2003 CanLII 49366 (C.S.J. Ont.), par. 13, le juge Farley; Sarra, Creditor Rights, p. 181‑192 et 217-226).  En outre, les tribunaux doivent reconnaître que, à l’occasion, certains aspects de la réorganisation concernent l’intérêt public et qu’il pourrait s’agir d’un facteur devant être pris en compte afin de décider s’il y a lieu d’autoriser une mesure donnée (voir, p. ex., Canadian Red Cross Society/Société Canadienne de la Croix Rouge, Re 2000 CanLII 22488 (ON SC), (2000), 19 C.B.R. (4th) 158 (C.S.J. Ont.), par. 2, le juge Blair (maintenant juge de la Cour d’appel); Sarra, Creditor Rights, p. 195-214). 

[61] Quand de grandes entreprises éprouvent des difficultés, les réorganisations deviennent très complexes.  Les tribunaux chargés d’appliquer la LACC ont ainsi été appelés à innover dans l’exercice de leur compétence et ne se sont pas limités à suspendre les procédures engagées contre le débiteur afin de lui permettre de procéder à une réorganisation.  On leur a demandé de sanctionner des mesures non expressément prévues par la LACC.  Sans dresser la liste complète des diverses mesures qui ont été prises par des tribunaux en vertu de la LACC, il est néanmoins utile d’en donner brièvement quelques exemples, pour bien illustrer la marge de manœuvre que la loi accorde à ceux-ci.  
[…] 
[70] La possibilité pour le tribunal de rendre des ordonnances plus spécifiques n’a pas pour effet de restreindre la portée des termes généraux utilisés dans la LACC.  Toutefois, l’opportunité, la bonne foi et la diligence sont des considérations de base que le tribunal devrait toujours garder à l’esprit lorsqu’il exerce les pouvoirs conférés par la LACC.  Sous le régime de la LACC, le tribunal évalue l’opportunité de l’ordonnance demandée en déterminant si elle favorisera la réalisation des objectifs de politique générale qui sous-tendent la Loi.  Il s’agit donc de savoir si cette ordonnance contribuera utilement à la réalisation de l’objectif réparateur de la LACC — à savoir éviter les pertes sociales et économiques résultant de la liquidation d’une compagnie insolvable.  J’ajouterais que le critère de l’opportunité s’applique non seulement à l’objectif de l’ordonnance, mais aussi aux moyens utilisés.  Les tribunaux doivent se rappeler que les chances de succès d’une réorganisation sont meilleures lorsque les participants arrivent à s’entendre et que tous les intéressés sont traités de la façon la plus avantageuse et juste possible dans les circonstances. »
LIBÉRATION D’UN DÉBITEUR
10.    DAWSON (SYNDIC DE), 2011 QCCA 235

L’article 172 LFI prévoit, lors de l’audition de la demande de libération d’un débiteur, que le Tribunal peut accorder ou refuser une ordonnance de libération absolue, suspendre l’exécution de l’ordonnance pour une période déterminée ou subordonner une ordonnance de libération subordonnée à des conditions. Dans l’arrêt Dawson, la Cour a établit les trois critères généraux relativement à la libération d’un failli : a) le droit d'une personne honnête, mais malchanceuse de repartir à zéro; b) le droit prima facie des créanciers d'être payés; c) le droit du public d'avoir confiance dans le système et son intégrité.

L’appelant est titulaire d’un baccalauréat en biochimie. Pour financer ses études, il contracte un prêt étudiant auprès du gouvernement du Québec ainsi qu’un prêt avec l’organisme américain SLM Corporation. En septembre 2003, il retourne aux études afin d’obtenir un diplôme universitaire en médecine podiatrique et contracte un prêt étudiant (Royal Credit Line Agreement for Students) auprès de la Banque Royale du Canada (ci-après « RBC »). En 2007, cette marge de crédit s’élève à la somme de 200 000 $. 

Une fois le diplôme de l’appelant obtenu, l’intimée RBC lui réclame des paiements mensuels de 1500 $. Or, l’appelant se trouve dans l’incapacité financière de rembourser ces montants, ayant accepté une résidence peu rémunérée de quatre ans dans un hôpital de Boston afin de se spécialiser en podiatrie. Le débiteur propose de payer la banque avec ses économies de 200 à 300 $ par mois, ce que l’intimée refuse. L’appelant fait donc cession volontaire de ses biens le 28 novembre 2007. Le syndic présente une demande de libération devant le Registraire des faillites, ce que l’intimée conteste au motif qu’il s’agit d’une dette d’étude dont le failli ne peut être libéré. La Cour supérieure conclut que la banque n’a pas commis d’erreur en accordant une marge de crédit à l’appelant et conclut que celui-ci ne pourra être libéré qu’après avoir remboursé ses dettes d’études.  

La Cour évalue d’abord le critère du droit d’une personne honnête, mais malchanceuse, de repartir à zéro, en alléguant que la LFI a comme objectif de permettre la réhabilitation de l’individu qui, croulant sous les dettes, mérite une seconde chance. En l’espèce, l’individu n’a pas à bénéficier d’une seconde chance, car son endettement a directement servi à financer ses études qui vont lui permettre d’envisager une carrière médicale avec les avantages financiers que ceci implique :

« [45] Il est acquis au débat que la LFI a comme objectif de permettre la réhabilitation de l'individu qui, croulant sous les dettes, mérite une seconde chance et le droit de repartir à zéro. Dans l'affaire Dolgetta, Re, le registraire J.B. Hanebury écrit ce qui suit dans le cadre d'une demande de libération : 
[43] Is Ms. Dolgetta an honest but unfortunate debtor who is entitled to a fresh start? In this case, as in Ament, the bankrupt is graduating with the education that she bargained for. She, like many of her other fellow students, is completing her education with significant debt. Her misfortune was becoming involved in a negative personal relationship which resulted in depression and ultimately resulted in her working only on her Ph.D. and taking a leave from her medical studies until it was completed. However, I fail to see how this circumstance should result in an entitlement to a fresh start. It hasn't led to a poor result; she will still have two degrees and a promising career. 
[46] Il en est de même pour l'appelant, qui n'a pas encore commencé sa vie professionnelle et dont la situation économique résulte de son désir légitime d'acquérir un diplôme de haut niveau qui lui servira de tremplin, une fois sa résidence complétée. 
[47] L'appelant n'a pas été malchanceux, bien au contraire. Il a pu compléter avec succès ses études et obtenir un diplôme en médecine podiatrique, tout en continuant à voyager et à vivre normalement. Qui plus est, dès la fin de sa résidence en juin 2011, il pourra compter sur des revenus importants, oscillants entre 93 000 $ à 150 000 $ USD, voire encore plus à long terme. Ses attentes n'ont donc pas changé depuis l'octroi de la marge de crédit par l'intimée. 
[48] Rien dans la preuve ne fait voir quelque circonstance imprévisible survenue dans le plan de match que s'était fixé initialement l'appelant, sinon son choix de faire cession volontaire de ses biens en novembre 2007, au motif que « after failing to, obviously, have the bank work with me ». Bien que les remboursements que doit faire l’appelant s'échelonnent sur une longue période, cette situation n'est pas différente de celle qu’il avait anticipée au départ. Bref, tout s'est déroulé comme il avait prévu.  
[49] Difficile dès lors de voir en quoi il devrait bénéficier d'une seconde chance. Son endettement a servi directement à l'obtention d'un actif intangible, ce qui lui permet d'envisager avec optimisme une carrière médicale avec les avantages financiers que cela comporte. Vu sous cet angle, les conditions peu contraignantes fixées par le registraire pour l'obtention de sa libération pourraient être interprétées comme un incitatif à se comporter de manière irresponsable. »
Deuxièmement, la Cour évalue le critère du droit prima facie des créanciers d’être payés. La Cour mentionne que la banque a fait crédit à l’appelant sur la foi de ses représentations selon lesquelles son endettement allait lui permettre d’acquérir un actif intangible durable et de qualité. La banque est donc en droit de s’attendre au remboursement de sa créance. 

Troisièmement, la Cour tient compte du droit du public d’avoir confiance en l’intégrité du système. En effet, il peut être offensant pour la moralité commerciale que l’appelant puisse s’en tirer à si bon compte. Il serait injuste que l’appelant puisse être relevé de ses obligations alors qu’il possède un diplôme qui lui permettra de gagner un bon salaire.

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