Journée internationale des femmes – Le droit à l’avortement, entre reculs et avancées

Par Sophie Estienne, avocate, administratrice du JBM responsable du CRL et Delphine Azak, avocate

Aujourd’hui est la Journée internationale des femmes, désignée par plusieurs organisations sous l’appellation Journée internationale des droits des femmes. Ce 8 mars est une date charnière dans le calendrier féministe qui permet, notamment, de rappeler la fragilité des acquis en matière de droits des femmes et de faire valoir l’importance de l’égalité entre tous. Ces dernières années, le droit à l’avortement a été au cœur des débats et manifestations à travers le monde. Entre reculs et avancées, notre article va faire un portrait de la situation au Canada et de certaines situations à souligner à travers le monde.

Au Canada

L’avortement[1] n’a pas toujours été un droit au Canada. En effet, dans le premier Code criminel du Canada, entré en vigueur en 1892, l’avortement constituait un crime tant pour le médecin qui le pratiquait que pour la femme enceinte elle-même. En vertu de l’article 251 du Code criminel, toute personne qui tentait de provoquer l’avortement d’une femme était passible de l’emprisonnement à vie. La femme qui tentait elle-même de mettre un terme à sa grossesse ou permettait qu’une autre personne le fasse s’exposait à 2 ans d’emprisonnement.

En 1969, le gouvernement du premier ministre Pierre Elliot Trudeau modifie le Code criminel. Les médecins sont dès lors autorisés à pratiquer des avortements dans des hôpitaux agréés, mais uniquement si la grossesse menace la santé ou la vie d’une femme. Un comité composé de médecins a été alors mis en place permettant d’approuver ou non la procédure d’avortement. Dans toutes les autres circonstances, l’avortement restait illégal.

À l’époque, et encore aujourd’hui, l’avortement demeure une question morale et politique créant des divisions. D’un côté, il y a les « pro-vie » qui défendent l’enfant à naître, de l’autre, les « pro-choix » qui considèrent ce choix comme personnel devant être décidé par les femmes concernées et non par l’État. Cette division entraîne dans les années 1970 et 1980 de nombreuses manifestations.

Dans ces mêmes années, le médecin Henry Morgentaler (ci-après « Dr Morgentaler »), qui mène une bataille juridique en faveur de la décriminalisation de l’avortement, est poursuivi pour avoir pratiqué des avortements non autorisés. Il est acquitté par un jury en 1973. Cependant, la Cour d’appel du Québec[2] et la Cour suprême du Canada[3]  infirment toutes deux la décision du jury. Le Dr Morgentaler purge une peine de prison. Toutefois, la Cour suprême établit que la défense de la nécessité est théoriquement disponible, autrement dit, les médecins pourraient ne pas être tenus criminellement responsables si les conséquences de ne pas avoir effectué un certain avortement étaient pires que de n’avoir rien fait. En l’espèce, une telle défense ne fut pas possible pour Dr Morgentaler.

Les années passent et le Dr Morgentaler est à nouveau poursuivi pour avoir fourni des services d’avortement. En 1988, sa cause est portée devant la Cour suprême, qui rend un jugement historique[4]. À cette occasion, le plus haut tribunal du Canada décriminalise complètement l’avortement en s’appuyant sur la Charte canadienne des droits et libertés de 1982 (ci-après « Charte »). Elle conclut que la disposition du Code criminel sur l’avortement viole le droit d’une femme à « la vie, la liberté et la sécurité de sa personne » en vertu de l’article 7 de la Charte[5]. Les propos du juge en chef Brian Dickson font encore écho aujourd’hui :

L’article 251 porte clairement atteinte à l’intégrité corporelle, tant physique qu’émotionnelle d’une femme. Forcer une femme, sous la menace d’une sanction criminelle, à mener un fœtus à terme à moins qu’elle ne satisfasse à des critères sans rapport avec ses propres priorités et aspirations est une ingérence grave à l’égard de son corps et donc une violation de la sécurité de sa personne. La Charte exige donc que l’art. 251 soit conforme aux principes de justice fondamentale.[6]

Par conséquent, la disposition contre l’avortement est abrogée et, vu qu’aucune disposition ne la remplace, l’avortement est légal au Canada depuis 1988 et devient un service financé par l’État.

Deux ans plus tard, une décision est venu conforter le dernier arrêt Morgentaler. En 1989, la Cour suprême, dans la cause Tremblay c. Daigle[7], invalide la décision de la Cour d’appel du Québec de maintenir l’injonction contre Chantal Daigle obtenue par son ex-conjoint pour l’empêcher d’avorter. La Cour suprême conclut qu’en vertu de la Charte québécoise et du Code civil du Québec, le fœtus acquiert une personnalité juridique une fois qu’il est né vivant et viable. Par conséquent, le fœtus n’a pas de « droit à la vie ». La Cour décide également que le père d’un fœtus n’a aucun droit de propriété sur ce dernier.  En entendant cette affaire purement théorique au moment de la juger (en effet Chantal Daigle s’était déjà fait avorter au moment où le sujet était débattu devant la Cour suprême) et en ayant recours à la common law pour l’interprétation du droit civil, il semblerait que la Cour suprême ait voulu donner une portée pancanadienne à cette décision, ce qui en fait une décision phare en matière de droits des femmes au Québec, mais aussi au Canada.

Malgré sa légalisation en 1988, l’avortement demeure une des questions politiques les plus controversées au Canada. Depuis lors et encore aujourd’hui, certains projets de loi ont tenté de criminaliser de nouveau l’avortement ou de restreindre ce droit[8], sans succès.

Plus de 30 après que la Cour suprême du Canada ait jugé inconstitutionnel l’avortement, la disposition y figurait pourtant toujours. Le gouvernement a attendu le 21 juin 2019 pour officiellement retirer du Code criminel la disposition criminalisant l’avortement, lorsque le Projet de loi C-75 a reçu la sanction royale.

Malgré ces importants progrès au fil des années pour cristalliser le droit à l’avortement, l’accès à l’avortement dans chacune des provinces du Canada est inégal en pratique. En effet, le financement et la gestion du système de santé sont de compétence provinciale, ainsi chaque province décide des services qu’elle offre. Le Canada a certes décriminalisé l’avortement, mais il n’a pas adopté de loi qui obligerait les provinces à en garantir l’accès. Des femmes se retrouvent alors parfois à devoir payer des services dispendieux dans des cliniques privées[9] ou encore à se déplacer dans d’autres villes ou provinces[10] afin de pouvoir bénéficier de ce qui est censé être un droit protégé désormais par la Charte.  

Dans le monde

Europe

De l’autre côté de l’Atlantique, certains pays européens comme la Pologne, Malte, Andorre ou encore Monaco interdisent toujours l’avortement. En Italie, bien que l’avortement soit légal depuis 1978, son accès reste difficile. En effet, bon nombre de femmes se heurtent à l’objection de conscience des médecins qui refusent de pratiquer l’avortement au niveau régional. Les résultats des élections pourraient compromettre l’accès à ce droit à un niveau national.

En France, le droit à l’avortement est inscrit dans la loi Veil du 17 janvier 1975, qui l’autorise jusqu’à 10 semaines de grossesse. Depuis, la France a réaffirmé à plusieurs reprises l’importance du droit à l’avortement pour la santé des femmes. Plusieurs lois ont permis de renforcer ce droit et d’en faciliter l’accès à toutes les femmes.

Tout récemment encore, le 23 février 2022 est voté l’allongement de la durée légal pour avorter afin de passer à 14 semaines de grossesse. L’Assemblée nationale française, sans doute affectée par la remise en cause de ce droit par de nombreux pays occidentaux, débat sur l’ajout de ce droit dans la Constitution. C’est le 24 novembre 2022 qu’elle vote en faveur de l’inscription du droit à l’avortement dans la Constitution française. Le 1^er février 2023, le Sénat modifie la formulation et vote pour le changement du « droit » à l’avortement à la « liberté » de recourir à l’avortement. Ce changement de notion soulève de nombreux débats, mais le parcours législatif n’est pas terminé.

Malgré ces avancées majeures, la diminution des centres d’interruption volontaire de grossesse et le maintien de la double clause de conscience pour les médecins poussent chaque année près de 4 000 femmes à aller avorter à l’étranger, notamment en Suède[11], aux Pays-Bas[12] ou encore en Angleterre[13].

Colombie

Le 21 février 2022, dans un contexte de libéralisation de l’avortement en Amérique latine, la Cour constitutionnelle de Colombie dépénalise l’avortement jusqu’à 24 semaines de grossesse. Jusqu’ici, cela était passible d’une peine allant de 16 à 54 mois d’emprisonnement dans ce pays majoritairement catholique. Cette décision autorise les femmes à avoir recours à l’avortement pour n’importe quel motif jusqu’au sixième mois de gestation.

Auparavant, cela n’était autorisé qu’en cas de viol, si la santé de la mère était en danger ou lorsque le fœtus présentait une malformation compromettant sa survie, selon un arrêt de 2006 de la Cour, qui prévoyait l’objection de conscience pour les médecins qui ne voulaient pas procéder à un avortement.

À titre de comparaison, en France, l’avortement ne peut être pratiqué que jusqu’à la fin de la 14^e semaine de grossesse (soit trois mois et demi de gestation).

Inde

Le 29 septembre, la Cour suprême – plus haute juridiction indienne – déclare que les femmes non mariées ont, elles aussi, le droit de demander l’avortement d’une grossesse entre 20 à 24 semaines. Deux avancées applaudies par les milieux féministes en Inde.

Une reconnaissance révolutionnaire selon les activistes, car ce jugement supprime la distinction artificielle entre les femmes mariées et non mariées.

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On voit donc que certains pays réaffirment ce droit à l’avortement, mais en parallèle certains pays viennent fortement le remettre en question. L’illustration la plus éloquente est le cas récent des États-Unis.

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États-Unis

Aux États-Unis, en 1973, la Cour suprême des États-Unis a rendu un arrêt historique[14] qui consacre le droit à l’avortement, se basant sur le droit à la vie privée énoncé au 14^e amendement de la Constitution des États-Unis. Il oppose le droit de la femme à sa vie privée à l’intérêt de l’État à protéger la vie prénatale. Ainsi, la Cour suprême a jugé que, si l’État avait un intérêt important et légitime à protéger la vie potentielle, cet intérêt ne pouvait devenir supérieur qu’au moment où le fœtus devenait viable, c’est-à-dire lorsque le fœtus était capable de vivre indépendamment de sa mère.

À la suite de cet arrêt, plusieurs États ont tenté d’adopter des lois rendant l’avortement illégal, mais celles-ci ont systématiquement été invalidées par des tribunaux inférieurs s’appuyant sur l’arrêt Roe.

Des années plus tard, soit le 24 juin 2022, cette même Cour vient annuler cet arrêt historique et révoquer le droit à l’avortement, en déléguant aux états fédéraux le droit de légiférer pour ou contre le droit à l’avortement.

À la suite de la décision de la Cour suprême, à ce jour, plus de 20 états, sur 50, ont réduit ou interdit l’accès à l’avortement.

Chili

Le Chili aurait pu faire partie des pays aux antipodes des États-Unis en matière de l’accès et au droit à l’avortement. En effet, en 2021, après la légalisation de l’avortement en Argentine, un projet de loi fondamentale incluant le droit à l’avortement, pour remplacer la loi héritée de la dictature Pinochet, a fait l’objet d’un long débat pendant sa rédaction par une Assemblée constituante composée de citoyens. Le 4 septembre 2022, le Chili rate l’occasion d’inscrire le droit à l’avortement dans sa Constitution.

Cette nouvelle tentative de dépénalisation totale intervient près de 5 ans après une dépénalisation partielle de ce droit. Le 2 août 2017, l’avortement est dépénalisé pour trois causes : en cas de risque pour la vie de la mère, le viol et l’inviabilité du fœtus, via une réforme du Code sanitaire et du Code pénal.

Conclusion

Ce billet montre que le droit à l’avortement, ainsi que son accès, n’est pas un acquis définitif que ce soit sur le plan juridique ou pratique. La libéralisation de l’avortement continue de faire l’objet de polémiques intenses, et ce, depuis des décennies, et une fois acquise elle est parfois remise en question, comme nous avons pu le voir aux États-Unis. Les femmes, les associations féministes, les acteurs de la santé des femmes restent mobilisés pour préserver, maintenir et garantir ce droit au présent et à l’avenir. Certains pays criminalisent encore l’avortement ou remettent en question ce droit.

L’accès à l’avortement comme un droit humain, un droit des femmes, un droit sexuel et reproductif, mais aussi comme un droit à la santé face aux conséquences des avortements illégaux, va sans doute continuer de faire couler de l’encre dans le monde pendant encore de nombreuses années.

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[1] Le terme avortement est aussi appelé interruption volontaire de grossesse (IVG). Nous privilégions l’utilisation du terme « avortement » à des fins de simplification.

[2] Morgentaler c. La Reine, [1974] C.A. 129.

[3] Morgentaler c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 616.

[4] R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30.

[5] R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, par. 220 et 221.

[6] R. c. Morgentaler, [1988] 1 R.C.S. 30, par. 22.

[7] Tremblay c. Daigle, [1989] 2 R.C.S. 530.

[8] Projet de loi C-43 de 1990 : criminaliser l’avortement; Projet de loi C-338 de 2006 : criminaliser les avortements pratiqués après la 20^e semaine de gestation ; Projet de loi C-543 de 2008 : mauvais traitement d’une femme enceinte une circonstance aggravante dans la détermination de la peine ; Projet de loi C-537 de 2008 : protéger le droit du personnel médical à refuser de participer à un acte contraire à ses croyances.

[9] À l’exception du Québec où, depuis la décision Association pour l’accès à l’avortement c. Québec (Procureur général), 2006 QCCS 4694, l’avortement est gratuit tant dans le système public que dans les cliniques privées.

[10] Par exemple, au Canada, sur l’Île-du-Prince-Édouard, la première clinique pratiquant des avortements n’a ouvert qu’en 2017. Avant cela, les femmes faisant le choix d’avoir recours à cette pratique devaient se rendre dans les provinces avoisinantes.

[11] Avortement autorisé jusqu’à 18 semaines.

[12] Avortement autorisé jusqu’à 24 semaines.

[13] Avortement autorisé jusqu’à 24 semaines.

[14] Roe v. Wade, 410 U.S. 113.